赔了夫人又折兵－一起发明专利侵权诉讼感想

最近帮某科技公司做专利司法维权工作，因工作需要，详细阅览了近年来北京市第一中级人民法院知识产权庭关于典型专利侵权纠纷的判决书，感触颇深。最深的感触是，专利文件撰写质量的好坏，直接决定着将来专利权人的司法维权的难易和成败。所谓难易，是指举证过程的难易。所谓成败，自然是最终官司的输赢。

废话少说，先看一个案例，出于可以理解的原因，对案情做了简化，只保留关键要点，以便于大家理解主要过程： 

专利权人郭某，发现北京某厂未经其允许就擅自生产和销售其专利产品，一种采油行业使用的特种试剂，于是起诉该厂侵犯了其专利权。 

郭某专利权的权利要求如下：

1、一种油田钻井液的降滤失剂，其特征在于它是由下述重量％的原料制成：自制聚丙烯腈铵盐28-48.8％、自制木质素粘合剂25-58.8％、尿素5.3-11.0％、含镁的碳酸钙4.3-10.3％和丙烯酸盐的共聚物80A51 0-4.9％,按配比将原料混合均匀，制得本发明粉末状产品；所述的木质素粘合剂来自工业造纸废液，按照木质素含量，木质素与无水亚硫酸钠摩尔比为1:1，135-145 ℃，反应1.5-2.5小时，喷雾干燥成粉；所述的聚丙烯腈铵盐来自纺织厂的废料，废料与氯化铵摩尔比为1：2，升高温度至180-200℃，压力19-20Kg/C㎡,10小时，制成聚丙烯腈铵盐液体，喷雾干燥，制得固体聚丙烯腈铵盐。

 专利权人郭某为了证明北京某厂确实侵犯了其专利权，做了大量的前期证据搜集工作，例如到全国多处经销商处搜集了该厂的销售发票、公证封存样品，等等。为了查明北京某厂生产的产品是否就是专利权人郭某的专利产品，在法院主持下，原被告双方共同从公证封存的被控侵权产品中取样后，送往北京某知识产权司法鉴定中心进行分析和鉴定。鉴定过程中动用了很多现代分析化学技术手段，尤其是仪器分析手段，从后文可以看出，得出这样一份鉴定报告，成本十分高昂。

 该《鉴定报告》将本专利权利要求1限定的技术方案所包含的技术特征分为以下三个部分：

A、一种油田钻井液的降滤失剂，它由下述重量%原料制成：自制聚丙烯腈铵盐28-48.8％、自制木质素粘合剂25-58.8％、尿素5.3-11.0％、含镁的碳酸钙4.3-10.3％和丙烯酸盐的共聚物80A51 0-4.9％,按配比将原料混合均匀，制得本发明粉末状产品；

B、木质素粘合剂用含木质素的工业造纸废液，以木质素与无水亚硫酸钠摩尔比为1:1、135-145 ℃，反应1.5-2.5小时，喷雾干燥成粉；

C、聚丙烯腈铵盐用纺织厂的废料，废料与氯化铵摩尔比为1:2，升高温度180-200 ℃，压力19-20Kg/C㎡,10小时，制成聚丙烯腈铵盐液体，喷雾干燥，制得固体聚丙烯腈铵盐。

 最终鉴定报告认定：

1、与本专利特征A对比
通过检测得知，被对比的两产品中均含有聚丙烯腈铵盐、木质素粘合剂、尿素、含镁的碳酸钙和80A51，其中，样品1和样品2中各成分的百分含量与本专利权利要求1特征A所限定的原料成分相同，各成分的含量均在特征A限定的范围之内，所以应认定被对比的两产品中包含本专利的技术特征A。

2、与本专利特征B、C对比
本专利的特征B和C分别限定的是木质素和聚丙烯腈铵盐的制取途径和制造方法。而两被对比产品中的木质素和聚丙烯腈铵盐是如何获取的仅通过检测和现有证据无法认定。

经过一系列法律上的质证程序以及庭审现场具体证据的适用和法律条款适用的辩论（具体内容本文中略），最终法院认定：

 根据《鉴定报告》可知，被控侵权产品的原料成分以及各成分的含量均在技术特征A限定的范围之内，被控侵权产品的技术特征与本专利上述全部必要技术特征相比缺少技术特征B和C。因此，被控侵权产品缺少本专利必要技术特征B和C，没有落入本专利的保护范围，不构成对郭亮专利权的侵犯。

 故判决：驳回郭某关于北京某厂侵权其专利权的诉讼请求。鉴定费十万元，由郭某负担，案件受理费一万五千零一十元，由败诉方郭某负担。

 郭某不服判决，上诉到北京市高级人民法院，但最终仍败诉，又作为败诉方支付二审案件受理费一万三千八百元。

此案非常另人唏嘘。专利权人郭某在此案一审二审过程中，付出的成本很大，光鉴定费就是十万元，再加上二次诉讼的案件受理费，又是两万八千元。这还没算上郭某支付的律师费（律师费一般按诉讼标的的10％收取）。但最终郭某败诉，不仅没能达到其制止他人侵犯专利权的目的，而且经济上损失惨重，可谓赔了夫人又折兵。

在本博主看来，郭某败诉的最关键原因，其实是其专利申请文件的撰写出现了严重的问题。本案中，明明北京某厂的产品的组分和含量都落在了郭某的权利要求1的保护范围之内，但因为郭某的专利的权利要求中不恰当地引入了某些组分的制备方法特征，而这些制备方法特征是非常难以举证的，最终导致法院难以认定北京某厂的涉嫌侵权产品的某组分的制备方法也是用权利要求1所述的制备方法制成的，根据专利侵权判定中的“全覆盖”原则，无法认定该涉嫌侵权产品的技术特征“全覆盖”了郭某权利要求中的技术特征，最终导致无法认定北京某厂侵犯了郭某的专利权。

 其实，就本博主执业多年来的所见所闻来看，类似于郭某专利中这样的撰写缺陷，在国内授权专利中是非常普遍的，甚至严重到了比比皆是的程度。本博主给这种现象起了个名字“非显性技术特征”。所谓“非显性技术特征”，就是权利要求中的难以举证的技术特征（关于技术特征的含义，请见本博主以前的博文）。“非显性技术特征”的危害，就在于给专利权人举证带来了巨大的难度，一旦专利权人难以举证，则要承担败诉的后果。故“非显性技术特征”的危害其实不亚于本博主在前面博文中提到的“非必要技术特征”。有些非常好的非常有创意的发明，就是被这样糟糕的撰写给毁了，成为本博主所说的“银样蜡枪头，铁状纸盾牌”，攻不能攻，守不能守，这样的专利权，沦为点缀和摆设也到罢了，更要命的是，有时候还会误导专利权人的胜负预期，去做一些在本博主看来根本毫无胜算的维权诉讼，到头来白白搭上诉讼费、律师费和举证费用，还最终输了官司，可谓是赔了夫人又折兵。

 亡羊补牢，固然犹未为晚。但看到别人亡羊后就意识到去补自己的牢，才更为明智。从结果反思原因，有利于我们提前做好专利布局，避免这种现象。

有过下象棋经验的人都知道，下象棋最难的在于开局，开局中小小的不同，往往决定着成败。故，学习下象棋，都是先从残局学起，再学中局，打好基础后，最后学习开局。撰写专利申请文件也是如此。只有通晓了专利侵权诉讼中法院对于侵权与否的认定原则以及对于举证责任的分配规则后，才能对于如何评价专利撰写质量有了更深刻的了解，才能也有助于申请人今后以更客观实用的态度对待自己的发明的专利撰写工作，真正保护好其发明创造。所以，专利文件的撰写，并不是象很多人说的那样，找个研究生，或者随便从网上找个写手，或者找个初出茅庐收费低廉的专利代理人，很容易就能完成的。真正出于保护目的的专利撰写，不仅相当费心思，而且要经历过很多专利侵权案件的磨练，具备全局观和本博主倡导的“博弈”理念，才能写好。

 本博主一直高度重视专利申请文件的撰写，实在是因为在专利侵权诉讼中，撰写质量的好坏，直接决定着侵权诉讼的难易和成败。以上案例就是一个非常典型的案例。

 此外，专利撰写质量的好坏，还直接决定着他人做专利规避和专利无效的难易和成败。这在本博主以前的博文中多有论述，本文中不再赘述。

 诚然，很多国内专利，其出发点就是冲着凑数、评职称、完成工作量或套取国家补贴而申请的，这样的专利，是否能做到“进可攻退可守”其实申请人自己也并不关心。这些专利就是大家嗤之以鼻的“垃圾专利”，这是中国专利工作的怪现状之一。在本博主看来，这些垃圾专利，能被别人侵权倒是其荣幸，至少说明其还有一点技术价值。但是，现实中，真正出于对发明创造进行保护的目的而申请专利的申请人也不在少数，而且随着发明人知识产权意识的不断增强，为了追求保护而申请专利的申请人也是越来也多。本博主的博文，也许那些为谋求保护而申请专利的申请人和发明人，看完后更有同感。