非必要技术特征 — 专利权显著缩水的元凶--发明毁于专利系列-1

原创 任永利 

专利权保护范围有多大？如何确定？

各国专利法无一例外地规定，专利权的保护范围是由权利要求决定的。

那么，权利要求又是如何确定专利权保护范围呢？

简单来说，权利要求是通过用文字描述的诸多技术特征本身以及它们之间的逻辑组合（例如逻辑“与”、“或”或“非”等逻辑关系的组合）来确定专利权保护范围的。这些技术特征可以是一个或多个词语、一个或多个词组、一个或多个句子，它们之间以符合语法规则且技术上合理的方式进行逻辑组合后，就限定了权利要求的保护范围。

不同的技术特征组合方式，限定了不同的保护范围。

首先说词语，词语本身就可以限定不同的含义范围，例如：单质、金属、碱金属、钠，就限定了一组范围递减的含义范围。其中含义较宽的词语被称为“上位概念”，含义较窄的词语被称为“下位概念”。又例如，碳酸氢钠和小苏打，烃和碳氢化合物，是含义相同的词语，可互换使用。而不饱和烃和芳香族化合物，则是含义上有交叉的词语。

当用于跑马圈地时，上位概念的范围显然宽于下位概念。

其次说词组，由不同定语或状语修饰的词组，限定了不同的含义范围，例如：人、男人、北京男人、高学历北京男人、谦虚的高学历北京男人；再例如，无机填料、碳酸钙、研磨碳酸钙、研磨纳米碳酸钙，钛酸酯改性的研磨纳米碳酸钙；分别限定了一组范围递减的含义范围。

当用于跑马圈地时，定语越少则范围越宽。

再次说句子，句子一般是由作为主谓宾定状补等句子成份的词语或词组组成，则句子所限定的含义范围则是由这些词语和词组的内在含义按照合乎中文语法规范的解释来确定。例如：

齿轮泵将原油增压后以300升/分钟的速率送入在120－180℃和100－120kPa绝对压力下操作的精馏塔中，以将原油分馏成汽油、柴油、煤油、渣油等各种馏分。则这句话表达的含义是：“齿轮泵”，而不是容积泵、活塞泵等别的什么泵，将“原油”，而不是液化天然气、成品油等别的什么东西，“增压后”,而不是常压，“以300升/分钟的流量”，而不是别的数值下的流量，“在120－180℃和100－120kPa绝对压力下操作的”，而不是在别的温度和压力范围下操作的，“精馏塔”，而不是吸收塔、加热器、冷凝塔等别的设备，甚至也不是普通的蒸馏塔，“以将原油分馏成汽油、柴油、煤油、渣油等各种馏分”，而不是分馏成别的什么馏分。上述各词语和词组的组合，限定了这句话的含义范围。

更复杂的多个句子构成的段落所限定的含义范围，以此类推。

以上内容是非常基本的内容，理解起来非常简单，对于读者来讲，在语法层面上顶多是初中语文范畴内的知识，但对于理解专利权的保护范围确是至关重要的，因为权利要求的保护范围，就是这样由很多个技术特征的逻辑组合限定出来的。而且，几乎权利要求中出现的每一个字或词，都参与了对保护范围的限定。

不难发现，一般情况下，技术特征越多，保护范围就越窄。

好，知道了专利权保护范围如何确定，那么运用抬杠和钻漏洞的方法，也就不难找到专利权的漏洞。

据统计，绝大多数专利在撰写的时候，都没有很好地区分必要技术特征和非必要技术特征，导致授权后权利要求包含非必要技术特征，使得保护范围不必要地受损而变窄。

“必要技术特征”就是完成发明的目的所必不可少的技术特征，或者说，如果某个技术特征再被删掉的话，发明的目的将根本不能实现，那么这个技术特征就是必要技术特征。

“非必要技术特征”显然就是还可以被删掉而仍能实现发明目的的技术特征，其是可有可无的，尽管删掉后发明效果可能有所损失，甚至大打折扣，但毕竟能实现最基本的发明目的。

举例来说，对于自行车来说，轮子是必要技术特征，没有轮子无法实现行进的根本目的，而车铃铛、车闸和变速器显然是非必要技术特征，没有它们照样可以实现行进这个根本目的。

那么，可以这样说，在权利要求中，非必要技术特征的存在，将是专利权保护范围的最大漏洞。

仍以上述自行车为例，如果您改造了现有的自行车，增设了摩擦发电装置用于给车灯供电，那么，摩擦发电装置和轮子都是必要技术特征，但如果您在权利要求1中写入变速器，显然起不到保护作用，因为完全可以不设置变速器，但仍使用该摩擦发电装置。

由于该发明创新高度很高，很快被授予了专利权。那么，这样的专利权能保护住该工程师的独家实施权吗？在笔者看来，显然不能。这样的专利权，由于至少一个非必要技术特征的存在，很容易被规避开。

首先，既然镀这层膜这么牛X，我可以移花接木啊，我把该镀膜方法应用于柴油发动机嘛，用于轮船发动机嘛，或者可以在同样需要耐高温的火箭外壳上使用啊，或者。我可以在其他钢材上上镀这层膜啊，不在您的保护范围内吧，因为您在权利要求中明确说了，是在汽油内燃机气缸内壁内使用，且电镀在普通316不锈钢表面上，说了就不准反悔！

其次，即便我也在汽油内燃机气缸内壁上使用，且也使用普通316不锈钢，但我稍加调整电压为150mV，同样也可以做出这层合金膜来，不在您的保护范围内吧，因为您在权利要求中明确说了，是在140mV的直流电压下使用。我还可以把电镀时间调整为59秒或81秒，我精准擦边不越界！

再次，我还可以用六氯化钨和乙酸铬来代替您的硫酸镍和硝酸铬，或者干脆用钨酸铬来代替您的硫酸镍和硝酸铬，不在您的保护范围内吧，因为你明确说了要用硫酸镍和硝酸铬。 

再再次，即便我也在汽油内燃机气缸内壁上使用，使用的电压也是为140mV，且也使用钨酸钠和硝酸铬，但您不是明确要求“使用由钨酸钠和硝酸铬组成的水溶液“吗？我可以改成 “硫酸镍和硝酸铬和硝酸钠组成的水溶液”，我加个硝酸钠还不行吗，尽管我发现加上硝酸钠没有什么实际异处，但也没有什么坏处，但重要的是，加个硝酸钠我就和您不一样了啊，我不侵权啊，我自由实施啊。

再再再次，专利中不是明确要求“在45下℃先通入1mol/LNaOH溶液浸泡5分钟除去气缸内表面残存油脂”吗？我改成60℃下通入0.8mol/L的NaOH溶液浸泡6分钟，可不可以？

再再再再次，专利中不是明确限定用柱塞泵为动力吗？我用其它泵（例如离心泵）不也行吗？

什么？该工程师想用等同侵权来告我们？那您试试看！我多处改头换面，几乎面目全非了，你怎么证明等同？你说等同就等同？另外，拜托，北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第57条了解一下先！

----“权利要求采用数值范围特征的，权利人主张与其不同的数值特征属于等同特征的，一般不予支持。实用新型专利权利要求中具有数值特征，权利人主张被诉侵权技术方案相应数值特征为等同特征的，不予支持，但该不同的数值特征属于申请日后出现的技术内容的除外。”

看到没？不支持等同是常规情况，支持等同是例外情况，您先慢慢举证去吧，我继续干几年再说！

可见，运用钻漏洞和抬杠的思路，规避该专利权的方式可谓是层出不穷，因为其权利要求中，非必要技术特征实在是太多了。于是乎，各种XX科技公司不久就如雨后春笋般冒了出来，都在使用该工程师的专利技术，但没有一家给该工程师付专利使用费，因为实在是没有必要。

非必要技术特征的危害就有这么大！其损失比画蛇添足输掉一瓶美酒要大大的多！

不幸的是，80%的中国专利权都含有大量的“非必要技术特征”，多到惨不忍睹的程度！出于各种因素考虑，我就不列举真实专利作为案例了，读者在自己熟悉的行业内不妨随便下载几个中国专利，尤其是大学和科研院所的专利，从专利规避的角度出发，稍加留心能发现大量的非必要技术特征。

借用现在流行的危害等级排名做法，就对专利权的损害程度而言：

非必要技术特征――  ★★★★★（最高级）

当然，发明毁于专利，绝非仅仅这一种毁法，后续文章还会给出更多五花八门的毁法，敬请读者关注。

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任永利

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