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调解优先：法治语境下的困惑
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最高人民法院在6月27日发布的《进一步贯彻‘调解优先、调判结合’工作原则的若干意见》（以下称《若干意见》）中要求，各级法院要牢固树立“调解优先”理念，把调解贯穿于立案、审判和执行的各个环节，贯穿于一审、二审、执行、再审、申诉、信访的全过程，把调解主体从承办法官延伸到合议庭所有成员、庭领导和院领导，把调解、和解和协调案件范围从民事案件逐步扩展到行政案件、刑事自诉案件、轻微刑事案件、刑事附带民事案件、国家赔偿案件和执行案件，建立覆盖全部审判执行领域的立体调解机制。[1]
最高院认为，自该院2008年确立“调解优先、调判结合”工作原则以来，全国各级法院认真贯彻这一工作原则，不断增强调解意识，积极创新调解机制，努力提高调解能力，推动建立“大调解”工作体系建设，成效显著。
立基于此，学界主流观点认为，法院正面临成为调解院的可能。李浩先生指出，调审不分“造成了程序和实体的双重软化”。[2] 双重软化是指，调审不分使得全国人大作为宪法规定的最高权力机关所制定的程序法和实体法，均不能得到真正的实施。其结果是，调解吞噬司法，以至于“法将不法”或者法归于零。从而事实上，学界一向秉持的不反对调解，但反对调审不分的司法优先理念终得突破。
首先，审判是法律本身的价值之要求所在。法律的规范价值使得人们对自身与他人的行为做出相适应的预期，从而达至社会的秩序之善。而调解以目的为导向，其所依据的规范更多的是不成文的、不甚明确的规范，譬如伦理规范、道德规范、习惯、风俗等，这完全可以在人们的预期之外经由利益的妥协而达成协议。这样，一方面，千事千面的调解规范无法在目下之中国沉淀成法律原则与规则等类同规范，使得市场交易行为无以为据，无从所适，无形之中增加了交易成本，窒息了原本强烈的交易动机。另一方面，在信用机制尚不健全的今天，更多地求助于法律之外的规范，往往会引致道德风险。对这种风险的救济重新施予法律的强制，是一种社会双重成本的付出。所以，从法律本身的价值来看，调解优先难以契合目前的社会现实。
其次，法院是输出正义的地方，也是输出民主的地方。司法之于立法，是将民意加以运用，并还原到具体个案的演绎过程。这种制度设计正是法治社会运转的根本所在。让司法让位于调解，使原本落地的民意——法律——将卷起那恼人的书角，最终让调解本身失去正当性。这种权宜的冒进式经途无法维护已经累积的法律权威，也无法让法院的公信力得以持续地在更高层面上地运行与提升，使得来之不易的法治“资本”一层层被抽空与渗水，最终背离依法治国的大政方针。故而，让调解这根薄脆的稻草来补空当下的冲突解决机制，难免缘木求鱼、南辕北辙！
再次，法院依法审判，正是其存在的理由。倘使法院真的成了调解院，并付诸于其他社会规范，很难说司法不再会虚位，法治不再会退却。硬币的背面是，另一种思潮的再度兴起。
司法改革不是让法律或法院走开，而是更好去夯实业已建立的司法资源，让司法得以独立，让法院公正地处理各类案件来保证法律的正确实施和维护法制的权威。
最后，调解优先是基于当下法官腐败、法院“无能”的现实提出来的。正如美国学者戈尔丁所言，“尽管我们期待坚持公正标准，但调解过程比我们所习惯的民事诉讼还是有一种更大的流动性和非正式性的特征”，调解的程序“软化”现象反过来加剧司法能动的可能，使得得因果颠倒，违背初衷。而且，实体上的弹性使调解结果不公平、违法或者成为法官寻租的对象。所以，调解优先仍没有走出它预先被设置的怪圈，甚至会越来越远离法治这个中心。
“长期以来，我国法院主要采用调解方式处理民事诉讼，并逐渐形成了调解主导型的民事审判方式。1991年对民诉法（试行）进行修订时，针对‘着重调解原则’存在的问题，立法机关修正了这一原则，不再把调解置于着重于判决的位置。”[3] 《若干意见》又让法律人面对那辆堂吉诃德的风车，他们太过困惑：中国社会正经历着市场化和法制化的深刻变革，强化法制和严肃执法已成为全社会的强烈要求。在这一历史背景下，是继续把调解制度作为光荣传统来坚持和发扬；还是为了严肃执法对调解制度作进一步的改革，将调解与审判相分离？让我们拭目以待。
[1]《若干意见》的制定背景请参看：《解读<最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见>》，http://www.dffy.com/fazhixinwen/lifa/201006/20100628105934.htm
[2] [3] 李浩：《论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化——兼析民事诉讼中偏重调解与严肃执法的矛盾》，http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=9270
https://blog.sciencenet.cn/blog-436862-344216.html
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