论《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度

【摘要】本文从《劳动合同法》第八十五条确立加付赔偿金支付出发，阐述加付赔偿金制度的不足，进而借鉴英国最低工资制度探索我国加付赔偿金制度之路。

【关键词】加付赔偿金

一、加付赔偿金制度的简介

在我国,最早确立加额赔偿制度的是与劳动法同时实施的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》两个配套法规。《劳动合同法》在总结该制度实施经验的基础上,为充分保护劳动者的合法权益，维护和谐用工秩序，提高经济效率，促进社会和谐，专门针对实践中存在的用人单位不及时足额支付劳动报酬、加班费、经济补偿金和低于最低工资标准支付工资等情形，确立了《劳动合同法》第八十五条之加付赔偿金制度。即用人单位存在上述情形时，劳动行政部门应责令用人单位限期支付，逾期不支付，责令其按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。加付赔偿金制度的设立既是对用人单位的违法行为的惩戒和威慑，又是对劳动者的积极维权的激励，是一项惩罚性的赔偿。

二、加付赔偿金制度存在的问题

加付赔偿金制度设立的初衷似乎是将适用加额赔偿规则的权力赋予劳动行政部门，意图使劳动者通过行政救济机制解决纠纷，殊不知此种行政救济机制表面上看对劳动者的保护力度很大，实则无法达到设计初衷的效果，甚至无法发挥其应有的作用，成为“空中楼阁”。加付赔偿金制度在实践中产生了诸多问题：

第一，《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度确立后，其他法律法规相关条款是否继续适用。

原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金；第四条规定，用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金；第十条规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。上述规定与加付赔偿金制度的调整事项基本一致，均为四个方面：克扣劳动报酬的，拖欠劳动报酬的、拒不支付延长工作时间（加班费）的劳动报酬的，解除或者终止劳动合同后未支付经济补偿金的。上述调整事项相同，却作出了不同的处理。有观点认为，虽然处理不同，但是并不相互排斥，可以并用；有观点认为，调整事项相同，处理不同，系《劳动合同法》对原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的修正，根据新法优于旧法的原则，在处理具体案件时应当适用《劳动合同法》第八十五条的规定。

笔者赞同第一种观点，理由如下：首先劳动者获得上述经济补偿金、额外的经济补偿金系通过劳动争议仲裁或者诉讼程序，而获得加付赔偿金系通过劳动监察程序。我国采取劳动监察和劳动争议仲裁并行的制度设计，二者的受案范围大部分重合。对二者共管的某一项权益，若劳动者通过投诉而启动劳动监察程序，则由劳动行政部门处理，劳动者或用人单位对处理结果不满意可直接提起行政诉讼；若劳动者通过申请而启动劳动争议仲裁程序，则由劳动争议仲裁委员会处理，双方对裁决结果不服可直接提起民事诉讼。这两条救济路径虽然并行，但相互排斥，并各自终结^①。其次，实践中，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的上述规定在处理具体案件时法院仍继续适用。

虽然笔者认为上述法律法规的适用可以并行，但存在的问题是，从上述法律规定不难看出，通过劳动争议仲裁或者诉讼程序和劳动监察程序所获得的赔偿数额是不同的。

第二，《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度加入劳动争议受案范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”，虽然赋予劳动者诉权，但是该诉权如何行使？诉权是否必须经过前置行政处理程序，并未明确。最高人民法院民一庭在《最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用》中明确，按照《劳动合同法》第八十五条的字面意思，加付赔偿金的适用有一个统一的前提，即用人单位在劳动行政部门责令限期支付相应的报酬、经济补偿等情况下而逾期未支付的。但是，为保障劳动者权益，方便劳动者维权，本次司法解释将其纳入劳动争议案件的审理范围，也就是意味着，只要用人单位存在第八十五条规定的几种情形事，劳动者均可在诉讼中主张用人单位加付赔偿金。可见，这样的适用虽然在法律适用上变得简单易操作，但势必会造成劳动监察程序和劳动争议仲裁或者诉讼程序的混乱，造成加付赔偿金制度与其他法律法规之相关规定的冲突，导致相关规定不被适用，也将《劳动合同法》第八十五条之劳动监察程序束之高阁。

第三，《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度的实现机制不明确。用人单位未及时足额支付劳动报酬、加班费或经济补偿金时,劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定，向劳动行政部门申诉，劳动行政部门责令用人单位限期支付，“限期”是多久？用人单位逾期不支付的，“逾期”多久可以启动加付赔偿金的惩罚？如果用人单位对劳动行政部门的责令行为不服，通过行政复议或行政诉讼程序撤销行政机关的行为后，劳动者是否可以再通过劳动仲裁或诉讼的程序主张自己的权利，应该通过何种程序保护劳动者的权利^②？这些问题均未明确。

第四，《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度在实践中无法贯彻实施。劳动者申诉要求劳动行政部门责令用人单位支付劳动者被拖欠的工资劳动报酬及赔偿金，而劳动行政部门往往依据《劳动监察条例》第21规定：“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。劳动者与用人单位就赔偿发生争议的，依照国家有关劳动争议处理的规定处理。对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。”，不支持劳动者要求用人单位赔偿的主张，劳动者认为劳动行政部门的行为属于不作为，将劳动行政部门告上法庭，而法院则认为，劳动行政部门在收到劳动者的举报后，虽然进行了调查，但未责令用人单位支付工资报酬、经济补偿等事项履行劳动监察职责，而是告知劳动者通过劳动仲裁解决的作法缺乏法律依据，劳动行政部门在行政诉讼中屡屡败诉。^③

三、《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金制度之解决途径

鉴于加付赔偿金制度存在诸多弊端，应该加以改革和完善。英国最低工资制度规定了行政机关丰富的职权以及合理的雇主责任落实机制，颇具典型意义，对我国具有很大的借鉴意义。

1、英国最低工资制度

英国最低工资制度的执行机构为英国税务海关总署，英国税务海关总署通过处理对可能没有支付最低工资的雇主的投诉以及对没有被投诉的部分雇主的检查，确保所有的雇主履行最低工资制度义务。执行官员的主要任务是，接受工人的投诉、监察雇主的记录、帮助雇主知晓其在最低工资制度的义务、追回工资欠款、代表工人向劳动法庭提起诉讼。最低工资制度的执行官员（compliance officer）有权调查（inspect）、检查（examine）或者复制雇主的记录，并可以从自然人处获取证据^④。在具体执行最低工资制度时，执行官员还拥有以下权力:（1）发出执行通知（enforcement notice）。如果执行官员认为雇主没有遵守最低工资制度，他们可以向雇主发出执行通知，要求雇主遵守最低工资制度，并且支付先前应付的工资^⑤。雇主如果对执行通知有异议，可以在该通知送达的四周内向劳动法庭提出申诉，劳动法庭可以修改或者撤销执行官员发出的通知^⑥。（2）发出处罚通知（penalty notice）。如果雇主没有遵守执行官员的执行通知，执行官员可以向雇主发出罚款的处罚通知^⑦。当然，雇主也可以针对罚款通知向劳动法庭提出申诉。劳动法庭可以驳回雇主的上诉或者撤销处罚通知^⑧。（3）代表工人向法庭或者法院起诉。如果“执行通知”没有被全部或者部分执行，执行官员可以依照雇佣权利法案，代表通知中涉及的工人向劳动法庭提出申诉。执行官员也可以代表工人依据1998年法案第17条的规定提出其他民事诉讼主张合同上的权利^⑨。

从英国的经验可以看出，最低工资制度的设计和实施机制相对健全，虽然与我国的实际国情不同，但仍值得我国借鉴。劳资双方的救济途径相对完善，劳动行政部门可以代表工人向劳动法庭或法院起诉。如果用人单位不服劳动行政部门的决定内容（包括执行通知的内容和行政处罚的内容），可以向劳动法庭提出异议，劳动法庭可以直接修改或撤销行政机关的决定内容。这种体制较好地体现了行政决定的效力并确保了行政机关决定内容的实施，而且较好的衔接了行政机关的行政程序和劳动法庭的程序。

2、我国加付赔偿金的制度设计

笔者认为, 遵循一般法理并借鉴英国的最低工资制度，当用人单位没有及时足额支付劳动报酬或最低工资时，可以由劳动行政部门责令其向劳动者支付劳动报酬或最低工资，这是劳动监察的应有之义。如果用人单位逾期不履行又不提起行政复议或行政诉讼，可以由劳动行政部门代表劳动者以劳动者的名义向人民法院提起诉讼，要求用人单位承担加付赔偿金的义务。通过这种程序，使得劳资双方享有同等的抗辩机会，而且劳动行政部门代表劳动者起诉，法院可以一并审查劳动行政部门责令改正的内容是否合法。劳动行政部门代表劳动者提起诉讼，由于只是以劳动者的名义提起的，目前在中国的司法制度中并不存在制度障碍，劳动行政部门只具有代表人的身份，劳动行政部门可以作为第三人的身份参与诉讼。即建立劳动行政部门代表诉讼制度，通过该制度的设立，可以有效地避免加付赔偿金制度存在的弊端，更好的发挥劳动行政部门在行政监察程序中的重要作用，避免其承担行政诉讼败诉的风险。

此外，我国应该统一目前劳动者通过劳动监察程序和劳动争议程序可得的赔偿数额，应只由法院或仲裁机构审理确定，劳动行政部门不宜在劳动监察中责令用人单位承担加付赔偿金的义务，因为让劳动行政部门责令用人单位承担加付赔偿金的义务不仅与劳动行政部门的性质不符，而且也容易使劳动行政部门面临被诉的风险。建立劳动行政部门代表诉讼体制后，劳动者可以自由选择何种程序维护自己的合法权益。

四、结语

劳动合同法第85条虽然规定简短, 但却涉及诸多复杂的关系。逐步完善加付赔偿金制度与实现机制、处理其与劳动争议仲裁或者诉讼程序的衔接等问题都是十分复杂的问题, 需要长期关注并对制度进行不断的完善。本文作者：沈斌倜劳动法律师团

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沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家，北京中闻律师事务所合伙人。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn  业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti 

本文参考文献：

    ①孟高飞.《加付赔偿金争议是否需前置行政处理程序》，《中国劳动》2011.7。

    ②由于劳动行政机关是针对用人单位做出行政决定的，劳动者似乎难以通过行政复议或行政诉讼主张自己的权利，但有学者主张，劳动者对监察结果不服的，可以通过仲裁或诉讼主张自己的权利。参见黎建飞:《关注<劳动保障条例>在实施中的协调性》，《中国劳动》2005年第1期。

    ③翟玉娟.中国劳动监察的困境与挑战——以劳动行政部门的屡屡败诉为例 [J].行政与法，2008，(5)。

    ④Section 14(1),National M in imum W age Act 1998.

    ⑤Section 19,National M in imum W age Act 1998.

    ⑥Section 19,National M in imum W age Act 1998.

    ⑦Section 21(1),National M in imum W age Act 1998.

    ⑧Section 22,National M in imum W age Act 1998.

    ⑨Section 20,National M in imum W age Act 1998.