《劳动午报》采访文章-《劳动能力鉴定管理办法（征求意见稿）》之我见

作者：沈斌倜  兰天

人社部和劳动部于2013年2月18日起向社会公开征求意见的《劳动能力鉴定管理办法（征求意见稿）》（以下简称“办法”）在制度设计上有相当的合理性，看起来也是从以往各地方的实践中吸取了很多宝贵经验。本“办法”目前仅适用于工伤职工的劳动能力鉴定，对于因病、非因工受伤和患职业病职工的劳动能力鉴定，相关部门或许也会在将来作出统一规范。

我们看到网络上很多人关注“办法”的内容，关注点往往集中在“60+30”日的鉴定期限上。明确了鉴定期限固然是有利于用人单位和职工尽快获得鉴定结论，但是“有法可依”是一回事，做到“有法必依”又是另一回事。“办法”第5章规定了从事鉴定工作的组织、个人和医疗卫生专家在特定情形下的法律责任，规定了骗取工伤保险待遇的职工及其近亲属的法律责任，但是没有规定超过期限作出鉴定结论的组织和相关个人的责任，未来实践中究竟能否保证“60+30”的严格执行还是个未知数。另外，地方上确实普遍存在由于制度原因迟迟无法作出鉴定结论的情形，比如有些地方规定一年中仅特定的月份或日期才受理鉴定申请，也没有明确鉴定作出的时限。这对于落实国家工伤保险政策是非常不利的，更加不利于保障职工和用人单位的权益。但是，我们也看到有些地方已经制定了较完善的劳动能力鉴定制度，像广州、深圳、上海等城市，早就在这方面做出了有益的探索。北京市2010年1月20日发布的《北京市劳动能力鉴定委员会劳动鉴定程序》也有类似的60+30天的规定。“办法”对于鉴定期限作出的这个明确规定想必也是以大量实践数据为基础的。

“办法”中一些细节上的规定体现了较成熟的立法理念，我是指第10条的规定，劳动能力鉴定委员会受理鉴定申请要求的材料第一次提交时不完备的，应当以书面形式一次性告知申请人需要提交的全部材料。这样一方面提高了鉴定部门的工作效率，另一方面也可以避免一份申请多次重复提交的情形，减轻申请人的负担。但我认为，在材料提交上还应当借鉴职业病防治法第四十九条的规定，增加如下规定：“在劳动能力鉴定过程中，劳动能力鉴定委员会经过审核认为申请材料不完整，而相关材料由用人单位掌握的，劳动能力鉴定委员会可书面通知用人单位限期提供，用人单位逾期不提供的，劳动能力鉴定委员会可依据职工方提供的材料或陈述作出劳动能力鉴定结论”。

相对于劳动能力鉴定做出的期限，第12条的规定中“提前通知”就显得不太明确，是不是可以具体到期限，比如15天？因为“办法”采取现场鉴定的原则，对于这个原则后面我还会讨论，如果职工未能在规定时间到达规定地点进行鉴定，就会产生当次鉴定终止的后果，那么“办法”应该为尽可能保证职工按时到达现场提供更加思虑周详的规定，将提前通知日期明确化。

另外，“办法”第13条指出劳动能力鉴定委员会可以委托医疗机构协助进行检查和诊断，注意这里的措辞是“可以”。由鉴定部门委托医疗机构协助检查和诊断是个有待商榷的问题，相关医疗机构应该具备怎样的资格，是否有特别的取得方式又是一个问题，但是抛开这些问题不论，“可以”的表述本身就有些模糊。第23条第2款第2项规定，若工伤职工拒不参加劳动能力鉴定委员会安排的检查和诊断，则当次鉴定终止。这两条规定放在一起该如何解释？揣测立法者的原意，究竟是想要规定由劳动鉴定委员会唯一地进行医疗机构的指定，用人单位和职工不得私自选择医疗机构，还是劳动鉴定委员会的委托优于用人单位和职工的自主选择？这里恐怕需要更加精确的表述。

关于现场鉴定的规定，我想做出这样的规定主要是为方便鉴定部门和医疗专家的工作，提高工作效率，间接地这也是方便广大用人单位和职工尽快得到鉴定结论，具有一定的合理性。但是也应该考虑到，有些工伤职工可能经医疗后仍不方便行走，像瘫痪、重病卧床，这些情况也是可能存在的，那么是不是能针对这些特殊情况规定一些举措，比如申请出诊，由劳动能力鉴定委员会审查材料后决定是否批准申请。还有，如果在鉴定部门通知的时间无法到达鉴定现场的，是不是可以在通知日期之前提交延迟鉴定的申请，由鉴定部门规定一个延迟的期限，这样也不用事后再去说明未到现场的正当理由，然后再重新等待确定时间安排。鉴定部门和被鉴定人双方都把事情做到前面，也是提高效率的方法。

我认为，“办法”真正的亮点在于提起鉴定申请时效方面的规定和鉴定机构层级设置与分工方面的规定。我们可以具体地比较一下各地方此前施行的劳动能力鉴定办法中的规定，就会发现2年的鉴定申请时效是个具体且较长的规定。例如，深圳市《职工劳动能力鉴定办法》（2007年12月1日实施）第12条规定：“因工伤申请劳动能力鉴定的，应由用人单位、工伤职工或者其近亲属按下列规定的期限向市劳动能力鉴定委员会提出申请：（一）医疗终结前已经作出工伤认定的，应当在医疗终结后三十日内提出申请；（二）医疗终结后作出工伤认定的，应当在作出工伤认定后三十日内提出申请；（三）申请旧伤复发鉴定的，应当在病情发生后治疗终结前提出。申请因病致残或非因工致残的等级评定和其他鉴定的，按照相关规定的时限提出申请。”相较而言，2年期间的规定无疑是很长的了。

鉴定机构的设置在地方上有过其他类型的例子，像广州和深圳就只设立市级劳动鉴定委员会，由该委员会建立专家库，申请劳动能力鉴定也分为初次鉴定、再次鉴定和复查鉴定（说法上多少有些不同，功能上是一样的），但是初次鉴定和再次鉴定申请由同一个委员会受理，分别组成不同人数且成员也绝对不同的专家组进行鉴定。无论哪种设置模式，根本的考虑都是要通过制度设置保证申请人享有获得救济的途径，保证鉴定工作客观、有序地进行。本“办法”一经实施，按照目前征求意见稿中的层级设置模式，各地方的机构调整就不可避免了。尤其是“办法”仅适用于工伤职工的劳动能力鉴定，地方上未来会如何协调和统筹工伤职工劳动能力鉴定和其他原因的劳动能力鉴定，也是个实践中有待考虑的问题。

另外，关于鉴定专家的选定，建议被鉴定人参与抽选，由鉴定委员会提供专家库名单，亦可作出推荐，但不能强迫选择。建议针对专家库及专家组的设立、考评、准入及退出机制设专章进行规定。对违反鉴定规定的专家须加强违规责任，意见稿第二十六条所规定的各项违规情形，相比第二十七条所规定的违规情形，不仅情节更重，而且更清楚明确，作为一名劳动能力鉴定专家，责任重大，建议一经查出有第二十六条所列情形者，均无条件清除出专家库，同时，进一步完善专家库廉洁制度，对具备一定违规情形的专家需禁止再次进入专家库。如此，方能保专家库之清廉，保障鉴定结论之公信。

专家库成员的选聘不受行政区划的限制，专家库的入选标准、成员信息、工作经历均予向社会公开以接受监督。建立劳动能力鉴定信息公开制度，包括向社会公开及依申请公开。

最后，“办法”中没有规定鉴定收费的问题。各个地方上在收费金额和缴费方式方面都有具体的规定，要不要统一可能也是一个问题。

------------------------------------------

沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，著名劳动法律师，点睛律师学院劳动法高级培训师，中国影响性诉讼特约观察员，北京中闻律师事务所合伙人，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn业务电话:（+86）15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼中闻律师事务所；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn业务电话:（+86）15301115671（+86）13661313967;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti