就韩寒诉方舟子事件答《新京报》记者问

（全文详见该报报道）

韩寒方舟子之战进诉讼阶段

 专家看“批评的伦理”

2012年01月31日 08:43    刘雅婧 张弘   

来源：新京报 

 人民网http://culture.people.com.cn/h/2012/0131/c226948-588886306.html  

本月29日，韩寒接受新华社记者独家采访时表示，就近日网络“打假名人”方舟子质疑其作品有人代笔涉及造谣、对其名誉造成损害事宜，他将在上海提起法律诉讼，索赔10万元。韩寒称，对方舟子的法律诉讼目前“还在做公证和一些准备工作，很快就会把这些材料交到法院”。怎么看待韩寒方舟子间这场争论，本报采访了律师陈有西、斯伟江与法律学者萧瀚，让他们谈谈批评的伦理。

文艺批评的底线是什么？

我们应该遵循什么样的批评底线？对于文艺作品、艺术创作的批评，如何展开才是不违背底线的？

陈有西：任何人都可以批评和质疑别人，但是质疑应当是建设性的，有依据的，甚至应当是善意的。不能无端怀疑，没有把握就在网上大肆传播造成倾向性影响。方舟子对韩寒的质疑，如果作品真是枪手的，韩寒就只能默认；从此他的文学形象和人格形象都将一落千丈；他现在选择走上法庭，通过公开审判公布他的手稿，证明他的原创性，是依法在维护自己的名誉权和人格权。因此，也不能把依法维权，说成是扼杀舆论批评。民法中保护人格权名誉权的法律规范已经是完备的。

萧瀚：言论自由有边界，一则他是不掌握公权力的疑似公众人物，因此有些私权属于绝对不可侵入领域。代笔本属于著作权的私权范畴，只要著作权人自己没有发生分歧，外界无权置喙。

斯伟江：从法律上来说，“文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权”。实践上，主要是二点：一，不要虚构事实，在证据不足的情况下，不要下定论；二，不要误导。因此，如果是批评，首先，不能虚构事实，或使用非经核实或者无法核实的证据来推导出事实，其次，在证据未达到一定高度之前，不能擅下定论，如是对一些没有出处，且无法证实的材料，分析推论出来的结论要谨慎，千万不要下肯定性的结论。

推理与罪责

现在，验证作家诚信问题，网络舆论的部分矛头指向“有罪推定”，从专业角度应怎么看？

陈有西：很多读者有一个法律概念上的误解，把民事侵权和刑事违法搞混了。韩寒提起的是民事上的名誉权诉讼，没有控告方舟子刑事犯罪。诽谤罪确实也是可以自诉的。但韩寒选择的还只是追究其民事责任，即停止侵害、恢复名誉，赔偿十万元名誉和财产损失。

中国法律对于诽谤行为，有三种救济渠道。一是民事的，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则若干问题的意见试行〉》第140条第2款规定：“以书面、口头形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害他人名誉权的行为。”二是治安处罚，《治安处罚法》第四十二条 有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；(二)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；三是刑事追究。

民事诉讼谁主张谁举证，所以韩寒要证明方进行了捏造诽谤，方要证明自己没有捏造诽谤。其关键都是证据，而不是推理。

萧瀚：即使为了验证作家诚信之类的公共利益，私权的有些边界也是绝对不可逾越的。作者不掌握公权力，所以有澄清的权利，有公开其著作权纠纷的权利，但没有义务。在没有任何证据表明作者存在著作权纠纷的情况下，舆论应到此止步，这就是私权的最后堡垒，是打着言论自由、公共利益、诚信任何旗号的行动边界。

而疑韩人士因其文本分析等各种手段的目的是指向韩寒有人代笔———也就是说要证明一个作家是骗子，从而严重突破私权保护的底线。知名作家的诚信很受人重视，这是正常现象，但是这绝不意味着一部分人可以凭着毫无直接证据的一通推断就来否定作家是自己创作的，更无权要求作家自证清白。

斯伟江：无罪推定，实际上是刑事诉讼上的术语。中国的标准是必须达到事实清楚，证据确凿，被告人才能定罪。在证据达到这个标准之前，被告人应被推定是无罪的。因此，在批评、质疑的证据没有达到这个高度之前，不要擅自下定论。方当然有质疑批评韩寒的权利，有些质疑批评，当然也是法律允许的。如果要证实韩寒文章是代笔的，证明要求会非常高。

自由永远和自律是兄弟

国内外有没有关于因批评文艺作品、艺术创作而涉“诽谤罪”的判例？走上法律程序后，最终结果可能怎样？

陈有西：根据韩寒经纪人的公告，是因为在2012年1月19日至28日期间，方舟子在微博账户上连续发表、评论和转发文章，明确指出韩寒作品“找人代笔”“包装”，“造成对韩寒名誉权和财产权利的严重侵犯”。韩寒将在上海提起诉讼，“要求公开更正、道歉”，赔偿经济损失10万元。因此，这不是一个刑事“诽谤罪案”，只是一个民事上的名誉侵权案。这不用找国外判例，中国就很多。走刑事控告还是民事自诉，一看后果严重程度，二看原告自由选择渠道。因为诽谤刑事也是自诉案，不告不理。韩寒选择的是民事侵权索赔。

从现有证据看，韩如果拿出了手稿，而方只是凭他的分析推理，又没有办法证明这些手稿是假的，那么他必输无疑。

如果是刑事自诉控告，韩寒要证明方进行了诽谤，并造成了严重后果。而方则要证明他的质疑都是有证据的，没有捏造和贬低韩的人格。双方都有举证义务，最后由法庭来判断。

萧瀚：在私权保护传统深厚的国家，没有人会多管这种闲事———任何人在没有直接证据的情况下都有义务假定署名者就是作者本人。

为了检验作家的诚信，如果罔顾私权边界，无直接证据就断言作品不可能是作家亲自所写，已不是正常质疑，而是涉嫌诽谤。没有任何一个国家会允许这样的恣意妄为，否则世上将不再有作家，也不配有作家。若言论自由就是肆意妄为，将无人能享言论自由，自由永远和自律是兄弟。

私权高于公共利益，没有对私权的基本尊重和坚定的保护，公共利益根本不存在。

斯伟江：应该有，找一本美国侵权法的教科书即可。或者去看一下何帆翻译的《批评官员的尺度》。

参照武汉法院的案例，和我国法律规定，方的言论中，仅仅是质疑部分，是不构成侵权的，但是，有的下了定论部分言辞，法院可能会认为其证据没有达到高度盖然性，但下了肯定性结论，因此，构成侵权的可能性较大，当然，最终判决结果需要看法院。

陈有西(中华全国律师协会宪法人权委员会副主任、知识产权委员会委员)

斯伟江(高级律师，擅长诉讼仲裁、知识产权、其他民商事法律事务等)

萧瀚(法律学者)

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*  侮辱罪、诽谤罪属于告诉才处理的犯罪的规定。依照本款的规定，对于侮辱罪、诽谤罪，只有被侮辱人、被诽谤人亲自向人民法院控告的，人民法院才能受理，对于被侮辱人、被诽谤人不控告的，司法机关不能主动受理，追究侮辱、诽谤行为人的刑事责任。

* “诽谤”，是指故意捏造事实，并且进行散播，损害他人人格和名誉的行为。所谓“捏造事实”，就是无中生有，凭空制造虚假的事实。诽谤除捏造事实外还要将该捏造的事实进行散播，散播包括使用口头方法和书面方法。捏造事实的行为与散播行为必须同时具备才构成本罪。如果只是捏造事实与个别亲友私下议论，没有散播的，或者散播的是客观事实而不是捏造的虚假事实的，都不构成本罪。本罪是故意犯罪，诽谤行为针对的也必须是特定的人。依照本款规定，构成侮辱罪、诽谤罪的行为，都必须是情节严重的行为。这里所说的“情节严重”，主要是指侮辱、诽谤他人手段恶劣、后果严重或者影响很坏等情况。关于侮辱罪、诽谤罪的刑罚，依照本款的规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

一、概念及其构成

　　诽谤罪，是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。

　　1、客体要件

　　本罪侵犯的客体与侮辱罪相同，是他人的人格尊严、名誉权。犯罪侵犯的对象是自然人。

　　2、客观要件

　　本罪在犯罪客观方面表现为行为人实施捏造并散布某种虚构的事实，足以贬损他人人格、名誉，情节严重的行为。

　　(1)须有捏造某种事实的行为，即诽谤他人的内容完全是虚构的。如果散布的不是凭空捏造的，而是客观存在的事实，即使有损于他人的人格、名誉，也不构成本罪，(2)须有散布捏造事实的行为。所谓散布，就是在社会公开的扩散。散布的方式基本上有两种：一种是言语散布;另一种是文字，即用大字报、小字报、图画、报刊、图书、书信等方法散布。所谓“足以贬损”，是指捏造并散布的虚假事实，完全可能贬损他人的人格、名誉，或者事实上已经给被害人的人格、名誉造成了实际损害。如果散布虚假的事实，但并不可能损害他人的人格、名誉，或无损于他人的人格、名誉，则不构成诽谤罪。

　　(3)诽谤行为必须是针对特定的人进行的，但不一定要指名道姓，只要从诽谤的内容上知道被害人是谁，就可以构成诽谤罪。如果行为人散布的事实没有特定的对象，不可能贬损某人的人格、名誉，就不能以诽谤罪论处。

　　(4)捏造事实诽谤他人的行为必须属于情节严重的才能构成本罪。虽有捏造事实诽谤他人的行为，但没有达到情节严重的程度，则不能以本罪论处。所谓情节严重，主要是指多次捏造事实诽谤他人的;捏造事实造成他人人格、名誉严重损害的;捏造事实诽谤他人造成恶劣影响的;诽谤他人致其精神失常或导致被害人自杀的等等情况。

　　3、主体要件

　　本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

　　4、主观要件

　　本罪主观上必须是故意，行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，明知自己的行为会发生损害他人名誉的危害结果，并且希望这种结果的发生。行为人的目的在于败坏他人名誉。如果行为人将虚假事实误认为是真实事实加以扩散，或者把某种虚假事实进行扩散但无损害他人名誉的目的，则不构成诽谤罪。

*中华人民共和国治安管理处罚法

2006年02月20日15:10 人民公安报

    第四十二条　有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：

　　(一)写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的；

　　(二)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；
 
　　(三)捏造事实诬告陷害他人，企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的；

　　(四)对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的；

　　(五)多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的；

　　(六)偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。
 
* 新闻出版署1988年11月24日发布的《期刊管理暂行条例》

第5条、第36条规定，任何期刊凡违反本规定，刊登侮辱、诽谤他人的内容的，由新闻出版行政管理部门区别情节轻重，给予警告;罚款;没收非法收入;停止出售;没收或销毁违法期刊;定期停刊;停业整顿;撤销登记等行政处罚。

*侮辱罪的对象只能是自然人;而民事侵权侮辱行为的对象可能为法人。《民法通则》第101条规定“法人享有名誉权”：“禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”最高人民法院《关于贯彻执行(民法通则，若干问题的意见试行)》第140条第2款规定：“以书面、口头形式诋毁、诽谤他人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害他人名誉权的行为。”侮辱法人的名誉可以构成民事侵权行为，而不构成侮辱罪。