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中国专利制度简析——对象(客体)的排除

已有 7880 次阅读 2011-3-2 21:49 |系统分类:科研笔记| 专利, 申请, 客体, 排除

 

专利权需要依法取得,而根据专利法的规定,并不是所有的技术方案都能成为专利权保护的对象(客体),下面笔者就专利法对专利权保护对象(客体)的排除进行解释,主要涉及专利法第5条和专利法第25条。

 

专利法第5条规定:

对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。

对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。

 

对于第5条第1款而言,违反法律的发明创造不授予专利权这个比较好理解,例如吸毒工具,走私专用交通工具,赌博工具或方法等等,这些技术方案都违反了相关法律的规定,因此都不能够授予专利权。

 

但第5条第1款中也使用了比较模糊的概念,比如社会公德和公共利益,因此在适用该款的过程中就需要解释社会公德和妨害公共利益的含义,并且这些含义在不同的时间,或者不同的区域都会有不同的含义。一般来说,这个判断都根据一般人观念来判断,但是并不仅限于此。但就专利申请本身所涉及的内容而言,还是比较容易把握的,例如,用裸体女人或“艳照门”的照片设计的扑克牌,可以认为违反了社会公德,也可以认为是妨碍了公共利益(或许有人不同意我的观点,因为对于公共利益的含义实在是太难把握了),但是如果用包含裸体女人的艺术品(西方有很多这类的油画),就可以认为不违反社会公德,也不妨碍公共利益;总而言之,还是那句话,艺术和色情仅一念只差。但在有些情况下,技术方案的确是只妨碍公共利益而不违反法律或者社会公德,例如为了防止汽车被盗,有人发明了一种防盗工具,该防盗工具使得是在凌晨1-5点之间,只要有人靠近汽车周围2米以内,汽车就会发出足以使人暂时失明的强光,那么这个技术方案就会对损害不特定人的利益,妨碍了公共利益。当然,严重妨碍公共利益的行为还可能被法律禁止,例如行为人为了防止汽车被盗发明了一种防盗装置,只要汽车点火,汽车内就会慢慢释放出一种气体,当气体的量达到一定程度,盗贼就失去对汽车的控制,那么这种防盗工具既违反刑法的规定,又妨碍了公共利益。当然,违反法律和违反社会公德也会存在交叉,上述用裸体女人或“艳照门”的照片设计的扑克牌既违反法律,又违反社会公德的技术方案。

需要注意的是,技术方案的实施按照法律的要求需要履行一定的程序,并不属于专利法第5条第1款排除的情形,例如枪支,精神药品等。

 

上述专利法第5条第2款是2008年修改的专利法新增的内容,这也是为了适应现在生物技术不断发展以及整个专利法的发展方向而做出的调整。该款主要是明确了对利用中国的遗传资源完成的发明创造,需要具备相应的手续,就是应当依据中国的法律法规合法地得到相应的遗传资源,否则利用遗传资源完成的发明创造,将不会被授权。

 

专利法第25条规定:对下列各项,不授予专利权:

(一)科学发现;

(二)智力活动的规则和方法;

(三)疾病的诊断和治疗方法;

(四)动物和植物品种;

(五)用原子核变换方法获得的物质;

(六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

对前款第(四)项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。

 

下面分别针对专利法第25条各款的规定进行解释。

1、专利法第25条第1.1款所指的科学发现是指发现了一种这个世界上业已存在的事实或者规律,例如力学定律,相对论,测不准,核磁共振,耳声反射,波粒二象性,陨石等等,发现或不发现它,它就在那里,不卑不亢,不哀不喜。这些科学发现中所涉及的现象和事实与人的行为是否存在并没有联系,但这些发现对于居住在这个世界上的人类感知和认识整个世界的存在具有重大的意义,不过就目前的制度来说,这些贡献并没有通过专利制度给予做出科学发现的人以保护,一般通过政府或者学界的奖励给予做出科学发现的人以精神和物资上的鼓励。

2、专利法第25条第1.2款所指的智力活动规则和方法的判断标准一直都不能非常的确定,特别是随着软件技术的发展,对于软件专利是否授予专利以及在何种程度上授予专利等都没有统一的标准,但总体来说如果技术方案中具有贡献的技术特征并不需要遵循自然界存在的规律,那么该技术方案属于智力活动规则和方法(该判断标准仅供参考)。就目前中国的现状来说,像游戏规则,企业管理方法,教学方法,学习成绩测试方案,通过软件实现一个已知的数学公式等等都属于智力活动规则和方法的范畴,但对于软件专利是否属于智力活动规则和方法是一个比较复杂的问题,本人将在另外的博文中着重论述。

3、专利法第25条第1.3款所指的疾病的诊断和治疗方法不授予专利权是从人道主义的角度来考虑,如果疾病的诊断和治疗方法可以授予专利权的话,医生在对病人收诊断和治疗之前都需要获得专利权人的授权,那样会严重危及病人的身体健康。同样地,对动物的诊断和治疗方法也不能被授予专利权。

该款所涉的诊断和治疗方法是针对活体而言,如果诊断或检测的对象为脱离活体的组织、血液,则对这些组织、血液的诊断方法还是可以被授予专利权,但其前提是医生不能根据诊断或者检测的结果判断出活体的疾病或者健康状况。

具体而言,针对活体的X光诊断法,超声波诊断法,核磁共振成像法,鸡尾酒疗法,肖氏反射弧手术方法等等都属于诊断和治疗方法,如果被诊断的对象为死体,并不属于该款所说的疾病的诊断和治疗方法(仅供参考)。

4、专利法第25条第1.4款所指的动物和植物品种就是通过选种或者转基因等生物技术得到的新动植物品种,例如杂交水稻,转基因棉花,转基因奶牛等等。这里的动物和植物品种不包括微生物品种。

根据专利法第25条第2款的规定,生产动植物品种和微生物地方法可以授予专利权,但主要和智力活动规则和方法区别开来,这又是一个说不清楚的问题,将来有机会再做阐述。

5、专利法第25条第1.5款所指的用原子核变换方法获得的物质是指通过原子核的分裂或者聚合得到的物质,例如第107号元素Bh,第112号元素Uub。这些物质是世界上原本不存在的,而是通过人工控制的核反应方法得到的新物质。专利法不予以保护,主要还是因为这些物质具有放射性,其主要的用途也是在武器上,与国防密切相关,不能允许专利权人独占。

就目前专利法第25条第1.5款的本意来看,其主要是排除由原子核变换方法得到的物质,但是2010版审查指南还规定了原子核变换方法也不能授予专利权,这一规定原则上讲,超出专利法规定的禁止授权的范围,应该是无效的,不知在实际操作中,司法机关对于这个问题如何看待。

6、专利法第25条第1.6款主要是用来控制我国外观设计泛滥的现象。仅具有标识作用的平面印刷品主要是指类似于警告标志,交通指示标志等这类平面标志,这主要是和商标区别开来,以避免在适用商标法和专利法时存在的冲突。

 



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