私人空间与天下公言

——方韩之争随感之八

方韩的笔墨之争引起广泛的社会关注，不仅韩粉与方粉隔空叫骂，连不少法律人士也就代笔质疑的合法与非法争论不休：一派认为方舟子质疑属于学术争鸣的范畴，这是他个人言论自由的权利；一派认为方舟子的代笔质疑，侵犯了韩寒的个人名誉，超出了学术争鸣和言论自由的界限。我曾说过这一文化事件，不仅具有社会学的现实意义，而且具有文学史的学术价值，现在看来这场争论可能还具有法学意义，有利于今后在保障言论自由和保护私人空间之间划定言论自由的边界。

法学是一个非常专业的领域，我一看到像砖头一样的法律文本就发晕，对于法学家们的争论，像我这样的外行“休得多言”。由于方舟子质疑的韩寒作品，都是小说散文一类文学体裁，我试图在文学研究的范围内，厘清私人空间和天下公言的分际，划定文学研究者学术研究与私域侵权的分野——哪些地方可以畅谈，哪些地方必须闭嘴。

文学研究中言论自由的边界，分际就在于其论域是私人空间还是天下公言——如果是私人空间，学者就不得随便闯入，如果是天下公言，则可深入研讨并展开争鸣。而判断私人空间与天下公言的标准，就是看作品是否发表。不管是文学还是非文学作品，一经公之于世就属公言而非私语。不妨以这次方韩之争中韩寒两封家书为例。韩寒上学期间写给父亲的书信，绝对是他们父子之间的个人隐私，文学研究者不可像侦探那样，偷偷摸摸地闯入韩家拆开信件，也不可将它们的内容公之于众，更无权随意谈论是非和品评高下。但是，当韩寒父子将他们之间的通信上网发布以后，它们就由个人私语变成了天下公言，而天下公言就可任人评说，这就像将私宅捐作公用一样，即使所有权仍属私人，但公众都可随意进进出出。

你要想保护个人隐私就不要发表，一经发表就不再是个人隐私，敞开了私人空间而进入了公众视野，因而人们不仅可以谈论它的雅俗优劣，还可以审视它的是非真假。我们再模拟一封夫妻之间的书信为例。一个千里之外的中年男子给家中太太写信说：

亲，想死你了，下月回家，一定要让你全身颤抖。

这样的蜜语在夫妻之间呢喃十分缠绵，将它公之于众可能就稍嫌轻佻，夫妻之间那些事儿在卧室之内谁敢过问，晒在大庭广众之中就会招人唾骂，可能有人骂他俗气，有人骂他“神经”，还可能有人质疑信为赝品，或者怀疑它是年轻人代笔——因为通常情况下，一个中年男人对太太不大可能还有那种激情。

言归正传。

方舟子对韩寒的质疑是否侵入了韩寒的私人空间呢？从目前方舟子的质疑文章来看，他都是就韩寒已经发表的作品展开文本分析，他的论域全是已经发表的天下公言，他的质疑文章全都指向同一个中心论旨：韩寒早期获奖作品和代表作品，其生活情趣、审美特征、语言技巧、知识广度、个人生活乃至疾病症状，都非一个青少年所能具备，而是出自一个中年男人，而且这些“都符合他爸的特征”，质疑这些作品可能由他人——特别是他爸爸代笔。方舟子的分析全是从署名韩寒的作品中寻找内证，再在这些内证的基础上展开分析推理，并进而得出他的判断结论。从一个文学研究者的角度看，方舟子没有超出学术探讨的范围，而且他基本上还停留在“就事论事”的阶段。

可韩寒受不了这样的质疑，因为它事关一个作家的声誉，如果人们相信他的作品为代笔，他作为作家的才华和作为人的人格，在读者心中立马全部破产。为此韩寒向法院起诉方舟子，韩寒的律师代表成员@陶鑫良提交起诉书后发微博说：“今上午代理韩寒向普陀区法院提交了起诉状后，已经接到多多电话询问。但本人确凿授权有限，实在无可奉告，敬请各位朋友尤其是新闻界朋友的见谅。但可以报告的是：1、起诉的是侵害名誉权与著作署名权。2、我仅是韩寒律师团队的一位代表。3、希望大家以平常心、寻常态积极配合法院受理或审理本案。谢谢。”起诉方舟子“侵害其名誉权”，还勉强能找出一些理由；告他“侵害著作署名权”就莫名其妙，方舟子既没有占有韩寒的著作权，又没有不要韩寒在作品上署名。上海法院尚未正式开庭，法院之外的法学工作者分成针尖对麦芒的两派，中国政法大学的两位同事还为此争得不亦乐乎。中国政法大学法学院副院长何兵教授在微博中声称：“方韩之争，我将坚决、明确地站在方舟子一边。不是因为方舟子正确，因为言论自由！”并认为“言论自由保护的不是正当质疑。只要质疑有一定合理性即可。将质疑标准定为正当，在压缩言论自由空间”。“言论自由永远不仅是提问的自由，当然地包括判断的自由。”青年法学者“@萧瀚雲邊居士”回复@何兵说：“您就这样对待私权吗？法律保护每个人的财产，但不禁止我随便质疑他们的财产是偷的抢的还是骗的？”萧瀚先生将文化产品简单地等同于物质产品，物质商品的私权归宿容易判定，除非有确凿的证据不得说人家的东西是偷的或抢的。文化产品情况就非常复杂，署名作者的东西不一定是他的原创，可能来自抄袭或模拟，也可能是由他人代笔，在古代伪托他人的事件时有发生。绘画作品被指模仿或代笔的案件古今中外不胜枚举，语言作品抄袭或代笔的事件也同样层出不穷。仅就从代笔而言，如班固父子的《汉书》、曹雪芹等人的《红楼梦》、张之洞、缪荃孙《书目答问》等，有的是无解悬案，有的已经定案，有的仍是疑案。《汉书》面世后便众说纷纭，一直现在还是死无对证；《红楼梦》后四十回通过学者考证，已经认定为他人续作；张之洞名著《书目答问》是否由缪荃孙操刀代笔，至今还是见仁见智的学术公案。既然班固、曹雪芹、张之洞这些大家可以被质疑代笔，韩寒为什么不能被人质疑代笔呢？还有挂名李白的两首名词《菩萨蛮》、《忆秦娥》，同样也被认定为宋人伪托，李白可以被质疑代笔，韩寒被质疑代笔就侵犯了私权？来听听@萧瀚雲邊居士的高论：“对于在世作家和故世作家不可用同一个标准。”可能是我不太懂法学的逻辑，死人代笔就可以欺负，活人代笔就只能纵容？

学者们质疑《红楼梦》后四十回是他人代笔，同样没有直接证据，同样是根据作品本身的语言、思想、风格等，与前八十回不同得出的结论。是不是由他人代笔这种事情，不能由法官一个人“一锤定音”，最好交给专家和大众来“七嘴八舌”。代笔之争不是一纸判决就能让众人闭嘴，大家只有“心服”才能“口服”，所以我在前一篇文章中说，韩寒现在必须以自己的才华进行“自证”，才能改变社会大众由此形成的“心证”。

美国法中界定了“事实”与“评论”的内涵外延，这个我觉得非常重要。所谓“事实”就是对业已发生事件的陈述，“评论”则是个人对这一事件的意见；前者要求必须尽可能客观，捏造或歪曲事实将受到法律的制裁，后者则属于个人主观，对同一件“事实”可能有不同认识，不同认识更可能有对有错，法律通常给予它更多保护，保护“评论”就是保护言论自由，如果稍有错误就受到法律惩罚，以后谁“还敢”谁“还愿”评论是非呢？我国最高法院《关于民法通则的意见》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”这一条规定了三种情况下才构成对名誉权的侵犯：1、侵犯他人隐私；2、捏造事实；3、侮辱诽谤。这三种情形没有一条与方舟子沾得上边：他讨论的是韩寒公开发表的作品，也就是古人所说的天下公言而不是个人私语；他完全是基于作品内容进行文本分析，从来没有捕风捉影捏造虚构；他只是在分析推理的基础上得出结论，没有侮辱和诽谤过被质疑者。

可见，方舟子对韩寒质疑只存在对与错的问题，不存在合法与非法的问题。如果基于公开发表的作品进行分析，肉麻地吹捧作者和作品便能投桃报李，对作者和作品真伪展开质疑就要吃上官司；或者像萧瀚先生所主张的那样，可以放心大胆地质疑古人和死人，但绝不能质疑今人和活人，那么，中国当代学者不是古人死人的“鞭尸专家”就是活人名人的“吹鼓手”。

香港学者郑戈发表在《新世纪周刊》上的《法律如何规制名利场》，是一篇值得推荐的好文章。郑先生没有像大陆许多“公知”那样牵扯进各自的利害和人情，他是站在专业角度和公共知识分子立场发言。他引用澳大利亚Windeyer法官的这句名言发人深省：“法律不保护一个人实际拥有的名誉，它只保护这个人值得拥有的名誉。”如果法律保护一个人“实际拥有的名誉”，那些抄袭作伪的懒汉无赖，那些代笔剽窃的名利之徒，不仅可以在人间胡作非为，还可以在天堂招摇撞骗。

只要没有侵入私人空间，只要没有捏造事实，只要不进行人身攻击，对于那些基于天下公言展开分析的学者，对于那些基于事实进行质疑的勇士，既需要法律的保护，也需要社会的宽容，我们这个时代质疑者太少，而吹鼓手和马屁精又太多！

                                        2012、2、13于台湾