代孕为啥禁而不止?

2011年1月15日 10:34

选稿:上官贤  来源:东方网  作者:刘长秋  

　　伴随着人工辅助生殖技术在我国的飞速发展及其在医疗临床上的日益广泛应用，一些颇具伦理争议的问题不断显现。代孕便是其中之一。近年来，有关代孕的报道不断见诸多报端，被国家明令禁止的代孕现象不但未能被真正禁止，反而随着各种代孕网站的泛滥而甚嚣尘上，很有跟国家法律及政策相叫板的味道。不日前，国内众多媒体又报道了广州一女士为她人代孕，但却因为生错仔而遭索赔的事件，令人唏嘘不已！有关代孕事件的频繁发生及其曝光，让我们不得不发出这样的疑问，即：代孕为啥禁而不止？

　　笔者以为，代孕在我国禁而不止，有着多方面的原因。但在法治已经成为当代中国社会主旋律的情势下，法律规定上的严厉性不足无疑是最为重要的一个原因。

　　对于代孕问题，我国卫生部在2001年发布生效的《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称《办法》）中曾明确做出过规定，即：医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术！而为了避免因这一规定过于空泛而缺乏操作性，《办法》还明确规定了医疗机构违法实施代孕的法律责任，即：由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。表面上看，这一规定是非常严厉的，实施代孕者甚至还可能面临刑罚的制裁。但实际上，一则由于现行刑法中未规定代孕犯罪，受罪刑法定之制约，所谓的“施行代孕者甚至可能面临刑罚制裁”在目前的法律框架下根本无法实现；二则由于实施代孕术利润之丰厚而在客观上所具有的难以抗拒的诱惑，很多医疗机构多对此置若罔闻。加之很多代孕者都不选择在正规医疗机构而更倾向于选择“江湖游医”及“地下黑诊所”来实施代孕，以上规定所能够发挥的作用实际上已大打折扣。代孕网站在我国的猖狂存在就是最好的注脚。因为从逻辑上来说，如果不是代孕客观上所可能带来的丰厚利润为医疗机构或江湖郎中们提供了冒险实施代孕术的动力，代孕网站作为一种挑衅人类生命伦理与法律权威的现象，是不至于会如此猖狂泛滥的。在法律严而不厉的情况下，代孕禁而不止也就不难理解了。

　　在我国司法实践中，很多代孕纠纷一旦发生而被诉诸法院，法院便都会毫无例外地以“代孕协议无效，法律不予保护”为由而不予受理。这在一定程度上增加了代孕的风险，使一些代孕者因惧于人财两空之风险而可能自觉选择放弃代孕。但实际上，这并不是我们对待代孕的最佳处理方式，因为代孕黑市利润之丰厚更可能会使很多代母基于成本收益之考量而甘愿冒险。

　　笔者以为，我国是一个传统上一直都重刑轻民的国家，而公众长期以来也一直都更认同刑法的规制功能而忽视民法调整的作用。这种文化背景下，在我国刑法中明确规定代孕犯罪及其刑事责任，应当成为我国法律应对代孕的理性选择。因为在罪刑法定及权利推定已经成为当代立法基本理念的情况下，只有在刑法中增设诸如“非法为他人实施代孕罪”、“非法刊登代孕广告罪”等之类的代孕犯罪及其刑事责任，才能够使刑法具备介入规制代孕现象的合法性，也才能够借助刑法的威严来增强我国禁止代孕法律之严厉性，从而减少代孕在我国的发生，使长期以来一直都在挑战我国伦理与法律的代孕网站不再如此猖狂！

 

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