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美国华人只有被歧视的命？
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最近美国最高法院的一个案子（FISHER v. UNIVERSITY OF TEXAS AT AUSTIN ET AL.）值得亚裔（包括华人）高度注意。2008年，案中德州一名白人女学生 FISHER 想进德州大学 (UT)，由于UT虑种族因素，没被录取。这位女生说：我班上很多成绩比我差、课外活动比我少的人都进了UT，唯一的差别是我们的肤色。This is America and this is wrong! 女生于是毅然拿起法律的武器，捍卫自己的权利。案子在联邦最高法院都走了两回，到如今已经是八年抗战了。
中国历史上长期缺乏法制概念，朝廷说了算，朝廷就是法律。美国不同。美国这样的法治国家是一台依照法律运转的机器。在美国，总统说话、51%美国民众支持你都没有用，得看法律怎么说 -- 包括法院的案例法。要改变族群命运，只有改变法律。美国最高法院的判决就是法律。美国黑人就懂得这一点。有兴趣的可以研究 Brown v. Board of Education 这个案子以及其历史。很多人可能都不知道这个案子，更不知道这个案子的重要性，但它却是美国黑人命运的关键转折。如何从 separate but equal （分开但是平等）到 separate is unequal （分开就是不平等），是一个逻辑与事实论证的问题。是法律智慧的较量。当年，美国国会探讨通过排华法，那时在美国的华人大部分是文盲苦力，英语更不行，可能都不知道有这个法律在酝酿就通过了。华人的种族命运也变了，只是变得很惨。随后，有白人律师借某些案件打官司，结果美国最高法院判决说排华法没有违宪（参见 The Chinese Exclusion Case, 130 US 581 （1889））。二战期间，美国废除了联邦的排华法；朝鲜战争后，华人是人的概念被事实确立，加州废除了华人非人法，但美最高法院就排华法的判决的法律精神至今没有推翻 ，现在还经常被引用（注一）。
现在美国又出现了种族歧视的现象。一位白人女生挺身而出了。为什么没有华人学生去打官司呢？华人怕公堂，不懂得在法治社会走法制道路；再就是缺乏公民使命感，自己打这种官司太麻烦，等于花钱学雷锋 -- 像FISHER的案子已经8年、她早都在别处大学毕业、结果对她自己来说也早就没有意义了-- 等别人去干好了；还有就是文化隔阂，可能对美国宪法缺乏理解。
什么是歧视？中文里“歧视”这个词主要是贬义的，等于“视为次等”。但是英文 discriminate 一词在很多情况下是一个中性词，其意思仅仅是区别看待。"Discriminate on the basis of race" 一句的意思仅仅是根据种族区别对待。因此，德州大学招生考虑种族因素，如果翻成中文，那就是 racial discrimination。那么美国可不可以种族歧视？
答案在哪里？法治国家得看法律条款。反歧视的条款是美国内战后才有的，是美国烈士们用鲜血换来的，这就是宪法第14修正案。原则性条款是这么写的：【No state shall ... deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.】中文翻译是【任何州不得拒绝给与其管辖范围内的任何人法律的平等保护】。这就是”平等保护”（EQUAL PROTECTION）。这么简单而且相对灵活的一句话，衍生出各种法律及法律解释。至少到目前为止，遇到歧视的问题，分析基本分三步。
先得看是否涉及政府行为 ，英文称 State Action，然后才能讨论这个平等保护。如果不能证明相关歧视是政府行为（或者有特殊法律 如 Title VII），你当然可以嚷嚷、制造点舆论，但从法律上是没法的。有个华人律师在联邦法院起诉 GOOGLE 搜索排名中存在歧视，法官让他证明涉及 STATE ACTION，结果他证明不了被 RULE 11 制裁了一把。相比之下，莫虎在桑兰案试图启用 Rule 11，数击不中，海明、徐律全身而退（至少就 Rule 11 如此）。如果有人起诉某私人篮球队优先录取黑人球员是种族歧视，估计也会被法院轰出去。
确定是政府行为之后，然后要看是什么类型的歧视，再根据类型进行审查。第一类是最敏感的 “可疑分类”（suspect classification)，如种族歧视属于重点怀疑对象。进行“可疑分类”的法律必须经过“严苛审查”（strict scrutiny)才能通过。政府必须证明这种歧视有强烈的原因，而且是没办法的办法，只能歧视了。绝大部分情况下，严苛审核的结果是相关法律被列入违宪而废掉。另外的非可疑级别的歧视，如年龄歧视，就不需要严苛审查了，政府只需要给出一定的理由。而像性别歧视，就属于中等级别的歧视，在此不做赘述。
有了上面的基础知识，我们有法可依了。德州的案子当然涉及政府行为 -- 因为是公立学校（私立学校如果拿了联邦经费也差不多）。也就是说，EQUAL PROTECTION可以用了。然后看是什么级别：根据种族 -- 所以这是可疑分类。需要什么审核？必须是严苛审核（strict scrutiny)。结果如何？ 4:3 通过了。这就很令人忧虑了。从法院组成看，有名共和党任命的资深大法官 Antonin Scalia在今年初去世了，如果他在，估计是通不过的。
很多华人在评论这个案子或者类似案子的时候，还在说什么“平权”。说黑人可以优惠上大学，我们要优惠进篮球队。把歧视说成平权就有点搞事不清了。按照所谓平权的逻辑，当年在加州淘金，华人脑子比较灵活、手也巧，总是淘得多些，那排华法是不是平权？
也许看看反对意见的大法官怎么说的更加明白。ALITO大法官写道：【（第五巡回法院）好像亚裔美国学生根本不存在。。。由于名额有限，给非裔与西裔优惠不可避免地减小那些拿不到种族优惠的学生的入学机会而对他们造成伤害。。。德州大学的计划对亚裔美国学生构成歧视。。政府几乎没有解释为什么它需要进行种族歧视】（Given a “limited number of spaces,” providing a boost to African-Americans and Hispanics inevitably harms students who do not receive the same boost by decreasing their odds of admission.", "UT plan discriminates against Asian-American students ", "the government has provided little explanation for why it needs to discriminate based on race").
作为少数族裔，美国华人是选择与黑人、拉丁群体共进退，还是与白人结盟，在某种程度上取决于民族自信。
注一： Detroit Free Press v. Ashcroft, 303 F. 3d 681 (6th Cir. 2002) "The Government's broad authority over immigration was first announced more than one-hundred years ago in The Chinese Exclusion Case, 130 U.S. 581, 9 S.Ct. 623, 32 L.Ed. 1068 (1889)... The power to expel or exclude aliens [is] a fundamental sovereign attribute exercised by the Government's political departments largely immune from judicial control.") (citations omitted). This power was derived not from an express provision of the Constitution, but from powers incident to sovereignty. The Chinese Exclusion Case, 130 U.S. at 609, 9 S.Ct. 623.
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