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很棒的书评：http://blog.ifeng.com/article/7691624.html

转过来，供大家参考。 

“对美国权力机构，多数中国人最为关注和了解的可能是行政分支的总统，其次是两党针锋相对、总有吵架热闹可看的国会，而对美国国家权力另一重要分支------代表最高司法权的联邦最高法院，不甚了解。

    这并不奇怪，美国总统虽然在三权分立中仅仅是行政分支的最高负责人，但工作特点决定他总是站在前台，站在全世界的镜头下，而且，美国选民选出来的总统总是有着明星气质的人，从里根到奥巴马，多半如此。而且，由于中国强调人际间贵贱尊卑高下之分的“礼制”文化影响至深，多数国人总会把行政分支负责人的“总统”想象为一国的“最高领袖”，其权力是至高无上的。-----这也是汉译总统所居的“White House”为“白宫”，国会所在的“Congress building 

”则只能是“国会大厦”的原因。即使在法律文化甚为发达的美国，普通人对联邦最高法院的了解也远不如对行政分支和国会，难怪已主动退休的最高院大法官奥康纳不无抱怨地说：“在美国，每7个人中，只有1个人知道约翰。罗伯茨是联邦最高法院首席大法官，但是，有三分之二的美国人能说出选秀节目《美国偶像》3名评委的名字。”

   尽管最高法的大法官相对总统、国务卿、资深议员来说那样低调、不显眼，但略微了解美国政治的人都知道，联邦最高法院在美国政治中扮演着极为重要的角色，不仅是三权之一，而且在美国宪政构架中，起到定海神针的作用。往往在有关宪法问题和重大社会政治问题出现，可能影响社会稳定时，联邦最高法院的9名法官往往能起到一锤定音、消弭争斗的作用。中国人印象最深的可能就是2000年总统选举因佛罗里达州的计票问题布什诉戈尔的案件。两位候选人谁最终能当美国总统，最终由最高法院说了算，布什涉险坐上了总统宝座。因此说美国联邦最高法院9位大法官为镇国九长老，一点也为过。

   那么，九长老凭啥说了算？有关此类的政治学、法学专著、论文可谓汗牛充栋。但是，我目之所及，能把这个问题，向非法学、政治学专业的普通读者说明白的著作，很少。法律学者、供职于中国最高法院的何帆先生新近出版的《大法官说了算-----美国司法观察笔记》，用通俗易懂、妙趣横生的语言，将这个问题解答得比较清楚明白。  

在这本书出版之前的5个月，何帆的译著《九人-----美国最高法院风云》（杰弗里·图宾  著  上海三联书店）出版。这两本书可以一并阅读。《九人》的作者是美国的作家、资深法律评论员，以类似中国报告文学的形式呈现了联邦法院1980至2007年这段历史。而《大法官说了算》，则是一位中国土生土长的法律人，站在此岸观察着彼岸，字里行间，自然流露出由远及近，由人及己的情怀。读完这两本书，我觉得对这样一个问题能有所解答：为什么美国能比较长久地强盛、稳定？而纳粹第三帝国、苏联帝国的强盛，只能是历史长河中的昙花一现？权力得到有效制约与监督、司法的权威受到全社会的尊重是非常重要的原因。也就是说，如果最高法的九长老说了不算，仅仅是养在大理石殿堂里的摆设，恐怕美利坚的命运亦近乎第三帝国和苏联。

何帆在这本书里努力地为美国最高法院“祛魅”，也就是说他希望让人了解这些看上去是法律、道德化身的贤明长老，决非寻常想象那样不带个人偏见的客观、冷静、中立。他们都是肉身凡胎，由于家庭出身、人身经历、气质禀赋的差异，九个大法官的政治观点不可能趋同，而偏见和成见，是人性弱点的一部分，谁也无法完全祛除。《大法官说了算》介绍的9位法官，罗伯茨、斯蒂文斯、斯卡利亚、安东尼·肯尼迪或出身富豪之家，或出身法律世家和书香门第。而托马斯、金斯伯格、索托马约尔或出身早年父母弃养由外祖父养大的黑人家庭，或是平民家庭和贫穷拉丁移民家庭的女儿。他们的政治观点或近保守派，或近自由派，是很正常的。而总统提名大法官，出于党派利益考虑，找那些和本党政治观点相近的法律人，亦是政党政治的常态。某一个时期，最高法院偏保守，某一个时期则偏向自由，也没什么可惊讶的。

但是，最高法院的九位大法官群体中，尽管有上述的因素，但总能呈现动态的平衡，呈现中国古人所说的“和而不同”的局面，保守得太多，总会有一股力量往左拉；自由得过于激烈，就会有一股力量再往右拉。而被总统提名顺利当上大法官的人，不但不对总统感恩戴德还可能让提名的总统如意算盘落空的例子也不少。

那么，为什么会这样呢？读完何帆这本书，我找到的答案是：大法官们无论偏保守派还是偏自由派，他们无论有多大的分歧，但都能坚守共同的底线。这种底线也是美国立国的底线，美国所有法律人坚守的底线。如：宪法权威绝对不容亵渎；人的生命、自由、免于、恐惧等基本权利必须得到保障；所有的人包括大总统，在法律面前一律平等。等等。在这底线之上，如何解释宪法和法律，出现分歧当然是很正常的。于是也就有力主谦抑的司法最低限度主义和喜好发挥引申的司法能动主义的交锋。以区分保守和自由的试金石问题“堕胎”为例。在自由派占上风的时代，最高法判决了支持堕胎的罗伊案，自由派的理由是基于孕妇的人权：孕妇的隐私权、孕妇对自己身体与健康的处置权；而强烈反对堕胎的保守派，理由亦是基于胎儿的生存权。捍卫“人权”是二者的共同点，争议是胎儿有没有权利，胎儿的父亲对胎儿否认处置有没有权利，当两造权利冲突时，孰重孰轻。另外两大试金石“公民持枪”“死刑存废”问题，引发的两派争议也类似。

总统尽管可以基于党派的利益和个人的喜好提名钟意的法官，但却很难 “市恩”，除了美国两百多年的政治文化和法律文化影响外，其政治制度和法律制度的设计，尽可能避免了权力私有化是最重要的原因。中国古代的官场之所以门生、座师、恩主、同年等关系相当重要，尽管皇帝非常讨厌这一点，如此会一定程度淡化了皇权的威力。这是因为在权力运行中，无有效的制度避免权力私有化，那么一个人仕途的成败与其恩主、座师息息相关，荣辱与共，由此也就逐渐形成一种“市恩”“报恩”文化。而在美国政治构架中，总统可以通过提名，参议员可以投票来决定谁当大法官，但不能左右大法官的判决。因为大法官追求的最大利益------社会的尊重与信任以及司法史上的地位，不需要依赖总统和国会，相反，敢于用司法权来制约立法权和行政权，有助于实现这一目标。而总统和国会对最高法的“不配合”，可以在拨款等方面给最高法院出点“难题”，或者如2010年1月24日奥巴马发表国情咨文那样，公开批评最高法的判决让大法官们难堪，但也仅此而已，谁也不敢做得太过，制度设计和舆论监督难以让总统和国会有较大的“报复”空间。

针对重大社会分歧，赋予最高法院九长老“说了算”的最后仲裁权，也是美国人的历史经验，因为这是解决分歧最适当的方式，如此解决社会成本最低，国家局势最易趋于稳定。2000年布什诉戈尔一案中，最高法院作出最后裁决：“推翻佛州最高法院继续人工计票的决定。”维持了布什在选战中胜出的局面。事后首席大法官伦奎斯特曾托人捎话给戈尔：“戈尔先生，委屈你了，但我不能让美国陷入第二次内战。”也可以说，这是美国版本的“稳定压倒一切”，但通过了权威的司法裁决而具有无可置疑的合法性。此案裁决后，我曾在一篇文章中联想到中国明朝万历年间最大的政治问题------国本之争。按照祖宗成法，万历帝只能让长子朱常洛（后来的泰昌帝）继承皇位，而他喜欢和郑贵妃所生的第三子朱常洵（后来的福王），想废长立幼，而文官集团坚决反对。可皇帝掌握了帝国最高行政权和司法权，而自己又是参与争端的利害人之一，运动员兼裁判员的身份，很难使这个帝国最大的政治难题较快地得到公正、平和的解决，文官们只能用悲壮的方式一次次反击皇帝企图“违宪”的努力，尽管在万历帝崩驾前终于尘埃落定，长子获得了继承权，但为此万历帝二十年不上朝，与群臣疏离猜忌，造成政治混乱，埋下了明亡的因子。

托克维尔当年观察美国所得出结论：在美国，复杂的社会政治问题，最终都可转化为法律问题，并随时间与程序的推移逐渐降温。17世纪的中华帝国，无论从历史、文化，还是民情、经济等因素，都不可能生成这样的制度，我们不必苛求古人。然而，400年已经过去了，我们不能还停留在万历朝那种后遗症巨大的解决复杂社会政治问题的方式，可是，我们“说了算”的大法官又在哪里？”

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