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在中国专利申请和专利授权数目急剧飘升时,提高专利质量和专利实施率将会引起政府相关部门关注。垃圾专利以及让真正有价值的专利贬值的坏专利的确很多(我用了“坏专利”一词,这是目前中国专利中的一个破坏性问题。坏专利比垃圾专利对一个国家的知识产权保护更具负能量。希望有专家就此进一步发挥),然而,涉及到提高专利实施率时,我们得明白, 专利不是用来实施的。
专利权不是让专利权人自由实施其专利、或许可它人自由实施其专利的权利。任何一个国家的专利授权机构都不能给予专利权人实施其专利发明的权力。专利权人自己、或者许可它人合法实施专利时的一个前提是不构成对其它专利的侵权。很多专利是对在先发明或披露(prior art)的改进。比如说,假定平板显示的外观有专利保护,用新技术OLED(有机发光二极管)代替LCD(液晶)制作的平板电视就必须获得前者授权才能实施。专利实施还必须不违背其它法律。比如说,一种烈性爆炸物的专利权并不意味作专利权人可以随便生产炸药。
专利权不是实施权(right to practice)。 专利权的本质是排他权(right to exclude)。即未经专利权人许可,任何单位或者个人“都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”(第中国专利法十一条)。
抛开垃圾专利和坏专利,剩下的有潜在商业价值的专利中有相当一部分是对在先技术的改进。并不是所有专利发明人或专利权人都有能力、财力和精力实施一项有商业价值的专利,或者实施后能得到回报,如果不能实现转让或达成许可使用协议的话,获得的专利就只有烂掉。
不仅仅是相当数量的专利未被实施,而且在一项实施了的专利中,相当数量的权利要求(Claims)永远也不会被实施,要求这些权利只有一个目的, 即不让别人实施。
让有商业价值的专利实现其价值的方式有多种,对科研单位来说,自己不能实施,转让出去后仍然被搁置并不意味作专利的价值未被体现。由于专利权的本质是排他权,你的专利正在帮助你的受让人利用这个排他权维护其市场地位。重要的是,你在转让时,要清楚你的专利将怎样被受让人使用,你该要什么价。
在现阶段,提高专利质量和专利实施率恐怕主要得靠减少申请数目来实现。政府和管理部门不应该鼓励非商业目的的专利申请。在未来,当企业的专利申请成为主体时,情况或许会改变。但这种改变可能是提高专利的排他性(除了技术本身的价值外,在多大范围排他是专利质量的一个重要指标)。专利实施, 尤其是一项重大专利的实施是一件复杂的事。
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