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中国专利法第二十条:
第二十条任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的,应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。
中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请。申请人提出专利国际申请的,应当遵守前款规定。
国务院专利行政部门依照中华人民共和国参加的有关国际条约、本法和国务院有关规定处理专利国际申请。
对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型,在中国申请专利的,不授予专利权。
该条款允许任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利,但须事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。这一条款是对过去专利法规定必须先申请中国专利才能申请外国专利的修改。中国专利法这一条款的目的显然是为了防止技术泄密,即防止某些不应通过专利来保护的技术在申请专利过程中被公开,或防止某些涉及国防、国家安全和国家利益的研究方向或研究课题泄密。剥夺在中国的专利申请资格或不授予其专利权是一种惩罚性措施。
本人认为该条款有以下三个问题。
1. 对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型的惩罚性措施(不授予专利权)不符合专利法的立法本意。
首先,未经国务院专利行政部门进行保密审查而向外国申请专利不一定泄露国家机密,不授予专利权的惩罚太重;其次,如果的确有涉及国家安全或国家利益的泄密行为,中国的其它法律法规可以处理。
2. 条款中的惩罚性措施不具有操作性。
由于专利从申请到公开有很长的一个过程,中国专利局并不知道某项在中国申请的专利是否未经国务院专利行政部门进行保密审查而已向外国申请过。一种可能的情况是,在外国专利公开前,中国专利局已授权(那么是否需要撤销已授权专利?);另一种情况是在外申请的专利未获得专利权也根本未公开,但可能有泄密问题,但这种真正有泄密问题的外国专利申请却仍然可能在中国获得专利。
这里又涉及到我在博文“饶毅的国籍及中国国籍法”中提到的尴尬,即依据中国法律在中国的某项权利需要外国的法律文本才能确定。
操作层面还有很多问题,在中国申请的专利和在外国申请的专利的保护内容或权利申述可以不完全相同,专利审查员必须具备很高的专业素质才能判断在中国申请的专利已在外国申请,或得到部分或全部保护;另外在国际化程度越来越高的未来,专利中的发明可能只有部分是在中国完成的,哪又作何处理?
3. 事先报经国务院专利行政部门进行保密审查将延误专利申请。
专利法对进行保密审查的机构和时间未说明。
也许有人要问,为什么非要先在国外申请,再在中国申请?至少有以下几种情况,发明人或专利权人可能考虑先在国外申请,再在中国申请或根本就不在中国申请。
a. 发明人在中国注册的外国公司或研发机构工作,或专利权人是在中国注册的外资机构或公司。在何处申请专利或在何处首先申请专利要服从他们的全球战略;
b. 至少在美国,由于可以用极其简单的格式(比如一篇待投科技文章稿件或已被科技杂志接受待发表的文稿的形式)和很小的费用申请临时专利从而迅速获得优先权。
当发明人在投稿或稿件录用时,意识到科技成果可能有专利申请的价值时,我认为申请美国临时专利是获得一个优先权的最好的选择。美国临时专利给予发明人一年
的时间来决定是否最终申请正式专利和完善专利申请书;从获得优先权的角度讲,其手续比在中国获得优先权简单(中国要求提交完整申请书)。尤其是,当科技人员在科技文章清样校订后决定申请专利而已无时间进行保密审查时,在我看来,这是唯一能得到保护的方式;
c. 某些发明在中国没有保护价值但在其它国家有价值(比如在中国发明的与外国某些文化习俗有关的产品或设计,比如加拿大枫糖浆的加工工艺,爱菲尔铁塔专用防锈剂,防止比萨斜塔继续倾斜的方法等等)。
通过外国专利申请而造成的泄密案例不知有没有。其实,中国专利的一个问题是质量,当专利数成为一个业绩指标时(见“专利大国 vs Global Top 100 Innovators” 和 “为啥申请专利?”),更需要考虑的是怎样通过提高专利审查员的专业素质来提高专利质量。
以上观点对否,请专家指正。
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