浑水好摸鱼－不清楚的专利权无异于自乱阵脚 

书接上回，专利权的另一软肋在于权利的不清楚性，即保护范围不清楚，或者说存在模糊地带。若他人在此模糊地带内仿照该专利进行生产和销售，专利权人很难维护自己的权益。再次从跑马圈地的形象比喻来看，“不清楚”就意味着您圈地时画的界线是模模糊糊的，或者是模棱两可的，此时在判断他人是否进入您的领地时，则存在着障碍，至少造成公说公有理，婆说婆有理的各执一词的局面。这种权利边界的不清楚性，造成以下严重后果：

1、专利权人难以维护自己的权益，至少是难以理直气壮地维护自己的权益；

2、侵权人能成功地把水搅浑并借此逃脱权利侵权的指控，至少可以把专利权人拖入漫长的专利法律诉讼阶段，这个过程经常长达数年，没有雄厚经济实力的专利权人，有可能被拖垮。

3、给人民法院判决案件造成困惑和麻烦；也正因为权利的不清楚性，怎么解释都可能，也给了个别法官以上下其手的空间，毕竟现在法官的自由裁量权还是很大的。

为了防止专利权的不清楚性，国家知识产权局在审查专利的时候，会重点对权利的清楚性进行审查，并会对保护范围明显不清楚的权利要求拒绝授权，直到专利申请人将其修改得清楚后，方考虑授权。

然而，尽管国家知识产权局已经进行了把关，但仍然难免有很多保护范围不清楚的专利申请被授权，这样的专利权，因其“不清楚性”，给专利权的保护范围造成隐患，也常常是他人规避专利权的重要突破口。

那么，有人要问了，这“不清楚”到底是怎么个不清楚法呢？

不得不再次强调前几篇博文中提到的一个专利领域的至关重要的游戏规则：

专利权的保护范围是由权利要求确定的，权利要求是通过用文字描述的诸多技术特征本身以及它们之间的逻辑组合（例如逻辑“与”、“或”或“非”等逻辑关系的组合）来确定专利权保护范围的。这些技术特征可以是一个或多个词语、一个或多个词组、一个或多个句子，它们之间以符合语法规则且技术上合理的方式进行逻辑组合后，就限定了权利要求的保护范围。

理论上讲，由于汉语词语和汉语语法的复杂性，以及实现同一技术目标的技术方案的多样性，造成了专利权保护范围不清楚的情况。而且，经常防不胜防！

好了，现在淡化些理论色彩，直接举几个实例，相信大家一看就懂：

先说点专利以外的小故事，增加点趣味性，毕竟大家上科学网，不能总是紧绷着神经不是！

一个律师界常讲的故事：关于借钱、还钱的故事：

张三、李四、王五合伙开公司，各出10万做本金，张三最近资金紧张，手头只有5万元，而李四手里还有余钱，于是张三向李四借钱5万，王五为证并执笔写借条，借条写道“今张三借李四5万元，……”。那么这个借条就是存在问题的，因为可以理解为“今从李四处借得5万元”，也可以理解为“今借给李四5万元”。同一句话，可以理解成截然相反的意思。

过了半年，张三把5万元还给李四，还是王五为证，为证明还钱的事实，王五在公司会议纪要上记载道“今张三还欠款5万元，……”。按说事情已经了结了，没想到过了一个月后，李四还向张三催要5万元欠款，并简称张三从未还钱。问题出在这个会议纪要上，其表述也是有问题的，因为可以理解为“今张三还（huan）欠款5万元，……”，可以理解为“今张三还（hai）欠款5万元，……”。同一句话，又可以理解成截然相反的意思。

可见，这种不清楚的表述，将给当事人造成了很大的麻烦，至少造成了潜在的风险。

当然，现实中，不难通过别的事实或证据把事情搞清楚，例如，可以根据借条在谁的手上来判断借贷方向，或者根据银行转帐记录（若有的话）或者通过证人王五的证人证言来进一步判断。但在专利领域，却没这么简单。因为在专利权的确定中，常常没有其它佐证可以证明保护范围究竟如何，故往往仅能依赖于权利要求本身的文字表述，这使得“不清楚”的问题更难以靠事后解释来表述清楚。

现在看看专利领域内的几个不清楚的案例，这些案例是本博主执业过程中发现的比较典型的案例：

* 一类是句子歧义引起的保护范围不清楚，例如：

• 所述催化剂是碱金属和碱土金属的碳酸盐……

请分辨：催化剂到底是“碱金属”和“碱土金属的碳酸盐”，还是“碱金属的碳酸盐”和“碱土金属的碳酸盐”？

• －－猝灭链反应的甲基自由基使得目标产物选择性提高，……。

请分辨：为了提高目标产物的选择性，甲基自由基到底是越多越好还是越少越好？

句子可以理解为：对链反应起猝灭作用的甲基自由基，这一物质，使得目标产物选择性提高；则甲基自由基越多，选择性越高；

也可以理解为：对链反应的甲基自由基进行猝灭，这一动作，使得目标产物选择性提高；则甲基自由基越少，选择性越高；

* 另一类是逻辑混乱引起的保护范围不清楚，例如：

权利要求1. 一种耐磨不锈钢，其由以下元素组成：

a. 0.3-1.8重量％的Cr；

b. 0.4-0.6重量％的Zn;

c. 7-10重量％的Mn；

d. 1-2重量％的W;

e. 85.6-91.3的Fe。

权利要求2. 根据权利要求1的耐磨不锈钢，其还含有0.4-0.9重量％的Si做为增韧元素。

请问，权利要求1中的各元素的重量百分比之和都等于100％了，那么权利要求2中的Si放在哪里？这在逻辑上形成了混乱,也造成了权利要求2保护范围不清楚，使得他人可以轻松地按照权利要求2的真实意思去仿制这种增韧的耐磨不锈钢，而不受专利权的制约。

其余不清楚的例子还很多，但鉴于都需要复杂的技术背景介绍才能使读者短时间内理解究竟如何不清楚，在这里就不再一一举出。

这样保护范围“不清楚”之处，就是专利权的另一软肋所在。也是专利规避者可以大打擦边球之处。

那么“不清楚”的缺陷到底有什么具体危害呢？在本博主看来，它给专利权人造成的影响就是严重影响了他对侵权诉讼结果的预期。大家知道，理性经济人都是基于预期（从概率论上讲，预期＝数学期望×概率）去选择做或不做事情、做什么事情和如何去做事情的。大家还知道，任何诉讼都是有成本的，而专利侵权诉讼由于其技术的专业性，鉴定的复杂性，取证的艰难性，诉讼成本比一般的诉讼成本更高。如果专利权人没有十足的把握，往往计算一番胜负概率以及成本和收益后，从一开始就不敢提起侵权诉讼，毕竟，成本是100％要付出的，而胜算却是有一定概率的。若有“不清楚”的缺陷的存在，则胜算概率更低，甚至低到迫使专利权人因胜算不足或预期收益小于诉讼成本而放弃行使专利权的地步。

可以这样说，在在专利攻防博弈中，如果专利权的保护范围很清楚，则有助于提高专利权人的胜算概率，使得专利权人“铁棒打狼－稳操胜券”般的底气充足，就敢于提起侵权诉讼，而潜在的侵权者也因此被震慑而不敢贸然地明目张胆地侵权或规避；

而若专利权人发现自己的专利权存在“不清楚”的缺陷，则胜算概率大大降低，专利权人底气不足，往往不敢果断出手提起诉讼，这无异于自乱阵脚；而潜在的侵权者也因此更加无所顾忌，反正可以把水搅浑，谁胜谁负尚未可知，只要我不明目张胆进一步激怒专利权人不计后果地跟我拼命就好，则此时局面变成了“麻杆打狼－两头怕”。无形中，专利权人的利益受到了损害。

可见，“权利不清楚”这一软肋给专利权人造成的危害，看来也不可小觑。在本博主看来，其危害性仅次于本博主上期博文中提到的“非必要技术特征” 那个最大的软肋。

借用现在流行的危害等级排名做法，就对专利权的损害程度而言：

非必要技术特征――  ★★★★★

不清楚――――――  ★★★★

那么，专利权还有其它软肋吗？且待下回分解。

顺便提一句：既然中国政府多次强调钓鱼岛是中国领土，请在中国地图中将钓鱼岛明确划在我国海上国境线以内，现有的国境线画法真的是很不清楚，不容易宣示我国主权，反倒容易被日本人浑水摸鱼！见地图！