原创 任永利
赔了夫人又折兵，这是本人对下面这起发明专利侵权诉讼的感想。开篇明义：专利权人失败的原因，在于申请专利时无意中给自己设定了过于沉重、乃至不可能完成的举证责任。这个案例，出于可以理解的原因，对案情做了简化，只保留关键要点，以便于大家理解主要过程：专利权人郭某，发现北京某厂未经其允许就擅自生产和销售其专利产品，一种采油行业使用的特种试剂，于是起诉该厂侵犯了其专利权。郭某专利权中范围最大的独立权利要求1如下（注意其中的标记部分）：
专利权人郭某为了证明北京某厂确实侵犯了其专利权，做了大量的前期证据搜集工作，例如到全国多处经销商处搜集了该厂的销售发票、公证封存样品，等等。为了查明北京某厂生产的产品是否就是专利权人郭某的专利产品，在法院主持下，原被告双方共同从公证封存的被控侵权产品中取样后，送往北京某知识产权司法鉴定中心进行分析和鉴定。鉴定过程中动用了很多现代分析化学技术手段，尤其是仪器分析手段，从后文可以看出，得出这样一份鉴定报告，成本十分高昂。 该《鉴定报告》将本专利权利要求1限定的技术方案所包含的技术特征分为以下三个部分：A、一种油田钻井液的降滤失剂，它由下述重量%原料制成：自制聚丙烯腈铵盐28-48.8％、自制木质素粘合剂25-58.8％、尿素5.3-11.0％、含镁的碳酸钙4.3-10.3％和丙烯酸盐的共聚物80A51 0-4.9％,按配比将原料混合均匀，制得本发明粉末状产品；B、木质素粘合剂用含木质素的工业造纸废液，以木质素与无水亚硫酸钠摩尔比为1:1、135-145 ℃，反应1.5-2.5小时，喷雾干燥成粉；C、聚丙烯腈铵盐用纺织厂的废料，废料与氯化铵摩尔比为1:2，升高温度180-200 ℃，压力19-20Kg/C㎡,10小时，制成聚丙烯腈铵盐液体，喷雾干燥，制得固体聚丙烯腈铵盐。通过检测得知，被对比的两产品中均含有聚丙烯腈铵盐、木质素粘合剂、尿素、含镁的碳酸钙和80A51，其中，样品1和样品2中各成分的百分含量与本专利权利要求1特征A所限定的原料成分相同，各成分的含量均在特征A限定的范围之内，所以应认定被对比的两产品中包含本专利的技术特征A。本专利的特征B和C分别限定的是木质素和聚丙烯腈铵盐的制取途径和制造方法。而两被对比产品中的木质素和聚丙烯腈铵盐是如何获取的仅通过检测和现有证据无法认定。经过一系列法律上的质证程序以及庭审现场具体证据的适用和法律条款适用的辩论（具体内容本文中略），最终一审法院认定： 根据《鉴定报告》可知，被控侵权产品的原料成分以及各成分的含量均在技术特征A限定的范围之内，被控侵权产品的技术特征与本专利上述全部必要技术特征相比缺少技术特征B和C。因此，被控侵权产品缺少本专利必要技术特征B和C，没有落入本专利的保护范围，不构成对郭某专利权的侵犯。故判决：驳回郭某关于北京某厂侵权其专利权的诉讼请求。鉴定费十万元，由郭某负担，案件受理费一万五千零一十元，由败诉方郭某负担。 郭某不服判决，上诉到北京市高级人民法院，但高院认为：涉案专利权利要求书只有一项独立权利要求，该独立权利要求书在叙述木质素粘合剂和聚丙烯腈铵盐时，明确使用了限定词“自制”，而且给出了自制的方法，……，依据现有的证据无法证明外购的木质素粘合剂和外购的聚丙烯腈铵盐采用了与涉案专利自制的木质素粘合剂和自制的聚丙烯腈铵盐相同或等同的制备方法，因此依据现有的证据，不能证明外购的木质素粘合剂和外购的聚丙烯腈铵盐属于与涉案专利相应技术特征的等同特征，故郭某关于本案“自制”与“外购”是等同技术特征的主张因无事实依据，不能成立。综上，被控侵权产品缺少涉案专利必要技术特征B和C，没有落入本专利的保护范围，不构成对郭某专利权的侵犯。最终郭某再次败诉，又作为败诉方支付二审案件受理费一万三千八百元。此案非常另人唏嘘。专利权人郭某的发明创造应该是很有经济价值的，但维权艰难，在此案一审二审过程中，付出的成本很大，光鉴定费就是十万元，再加上二次诉讼的案件受理费，又是两万八千元。这还没算上郭某支付的律师费（律师费一般按诉讼标的的10％收取）。但最终郭某败诉，不仅没能达到其制止他人侵犯专利权的目的，而且经济上损失惨重，可谓赔了夫人又折兵。
在本人看来，郭某败诉的最关键原因，其实是其专利申请文件的撰写出现了严重的问题，其根本原因在于权利要求中包含了“非显性技术特征”。所谓“非显性技术特征”，就是权利要求中的难以举证的技术特征。本案中，明明北京某厂的产品的组分和含量都落在了郭某的权利要求1的保护范围之内，但因为郭某的专利的权利要求中不恰当地引入了某些组分的制备方法特征，而这些制备方法特征是非常难以举证的，最终导致法院难以认定北京某厂的涉嫌侵权产品的某组分的制备方法也是用权利要求1所述的制备方法制成的，根据专利侵权判定中的“全覆盖”原则，无法认定该涉嫌侵权产品的技术特征“全覆盖”了郭某权利要求中的技术特征。正是这些“非显性技术特征”，最终导致无法认定北京某厂侵犯了郭某的专利权。“非显性技术特征”的危害，就在于给专利权人举证带来了巨大的难度，一旦专利权人难以举证，则要承担败诉的后果。故“非显性技术特征”的危害其实不亚于本人在前面博文中提到的“非必要技术特征”。有些非常有价值、非常有创意的发明，就是被这样糟糕的专利撰写给毁了，成为本人所说的“银样蜡枪头，铁状纸盾牌”，攻不能攻，守不能守，这样的专利权，沦为点缀和摆设也到罢了，更要命的是，有时候还会误导专利权人的胜负预期，去做一些在本人看来根本毫无胜算的维权诉讼，到头来白白搭上诉讼费、律师费和举证费用，还最终输了官司，可谓是赔了夫人又折兵。遗憾的是，类似于郭某专利中这样的撰写缺陷，在国内授权专利中是非常普遍的，甚至严重到了比比皆是的程度，尤其是催化剂领域，简直是重灾区，这个以后再另行给出文章！ 亡羊补牢，固然犹未为晚。但看到别人亡羊后就意识到去补自己的牢，才更为明智。从结果反思原因，有利于我们提前做好专利布局，避免这种现象。
借用现在流行的危害等级排名做法，就对专利权的损害程度而言：
非显性技术特征―― ★★★★
当然，发明毁于专利，绝非仅仅这一种毁法，后续文章还会给出更多五花八门的毁法，敬请读者关注。
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任永利
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