《专利审查指南》适用法不溯及既往？

从法理学的角度来说，立法、司法、执法是法的运行的重要组成部分。从立法的角度来说，《专利审查指南》应当属于部门规章。根据《立法法》第80条第2款，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。国家知识产权局依据《专利审查指南》对专利申请进行审查属于执法，而人民法院参照《专利审查指南》进行审判则属于司法。

在专利诉讼程序中，《专利审查指南》是否适用法不溯及既往？从目前的案例来看，答案是YES。

首先先看最高院的案例：最高人民法院行政裁定书(2010)知行字第53-1号中，最高院认为，关于适用的《专利审查指南》版本的问题，应当适用与申请日年份对应的《专利审查指南》，即使该版本已经废除，也应如此，否则有违法不溯及既往的基本法治原则。

然后看北京市高级人民法院的案例：中华人民共和国北京市高级人民法院行政判决书（2014）高行（知）终字第3522号中，北京市高院认为应当适用与申请日对应的《专利审查指南》版本，适用新版本的《专利审查指南》属于法律适用依据错误。

最后看北京知识产权法院的案例：北京知识产权法院行政判决书（2015）京知行初字第3553号中，北京知产院直接引用了最高人民法院行政裁定书(2010)知行字第53-1号案件的观点，认为应当适用与申请日相应的《专利审查指南》才符合法不溯及既往的原则，尽管旧版本《专利审查指南》已被废止，但该废止的法律意义在于该《专利审查指南》自废止之日起不再继续发生法律效力，对废止之日起发生的行为不再适用，并不意味着其在任何情况下均不应适用。

可以看出，目前司法界认为，应当适用与申请日对应的《专利审查指南》，已废止的《专利审查指南》对废止之日起发生的行为不再适用，可是专利无效请求本来发生在《专利审查指南》废止之日后，为何还要适用？

从立法的层级上来说，国家知识产权局制定的部门规章和最高人民法院发布的司法解释应该处于同一层级，最高人民法院关于司法解释又是如何处理的呢？

最高院发布的司法解释，一般会有一条这样的规定：本院以前发布的有关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。也就是说，新的司法解释可以覆盖旧的司法解释，而不论行为发生的时间。对于层级相同的部门规章和司法解释，最高院为何要厚此薄彼呢？

本人认为，无论是部门规章还是司法解释，都是为了更好地适用法律而根据法律法规进行的解释，一般不会超越法律法规本身的规定（不可否认的是，实践中的确有超越的情形），在法律条文本身没有发生变化的情况下，不同版本的部门规章或者司法解释针对同一条文的理解或适用发生了变化的话，应当适用最新的版本，才是最符合法不溯及既往这一基本原则的精神。如果坚持根据部门规章或者司法解释发布的时间与行为发生的时间相一致的原则来理解法不溯及既往这一基本原则，实际上是过于机械地理解法不溯及既往原则的含义，从专利实务的角度来说，可能会在法律法规没有改变的情况下，不应保护的专利因《专利审查指南》指定的不适当而得以维持，不足取之。

本人对于法理的确不擅长，但是通过多年从事专利实务的经验，本人窃以为专利复审委员会在相关法条没有更改的情况下适用最新版本的《专利审查指南》实属正确，这大概得益于专利从业人员具有理工科背景而获得的逻辑直觉吧。

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