与德国分部H老师商榷“自动离职”

收到“诉求在中国退休权益华人华侨协会”德国分部H老师的来信。信中提到了对被“自动离职”的 看法：

2、关于＂自动离职＂，是否合法，大家巳经讨论了很长时间，前几日田野老师找到一份1987年人事部的内部参考资料中写到＂自动离职＂是＂与违纪者终止行政法律关系。这是一种组织处理措施，不是行政纪律处分＂，说白了，就是自动离职只是解除了当事人的在该单位的工作合同，而该单位没有权去消当事人的工龄！谁有权呢？人事部！所以下面的单位问人事部，那工龄怎么计算？才有了人事部的文件明确规定：＂不计算工龄＂！因此是各当事人单位执行了人事部关于不计算工龄的规定！不是人事部执行各单位的规定。

有一个事实大家冷静地想一想，改革开放后，尢其是大学，一走就是几百人，几年不回来，如果你是校长如何面对这样的情况，它需要保障教学，大学编制有限，它只能解除这部分人的合同，换新的人。所以＂自动离职＂也好，除名也好、辞职也好，这是大学採取的一种行政法律关系，解除了你以后不在此工作的行政合同而已，这个解除合同的内容并不包括你以后的退休权利。只有国务院主管的人事部有权主管我们的退休问题，及工龄计算问题。如果是在民主国家根本不会出现去消公民工龄问题，但中国的政治体制问题，就出现了主子和臣民的关系，人事部就以为自已有权去消你的工龄，这一作法就是我们诉求的重点：人事部去消当事人工龄违宪！所以我们的重点是要求回复工龄，其它的问题过多追究意义不大，而且我们長期没回原单位也有些理不足。只有＂回复工龄＂这一点，到那儿说理都站得住脚。

我虽然尚不确切知道自己是否被草原研究所“自动离职”，何时，何地，何人批准，但对关于“自动离职”的法律地位讨论有兴趣，所以回信讨论。节录如下：

H老师，及其他朋友：

首先感谢H老师等各位先行者的长期艰苦的工作，无私的胸怀和大无畏的精神。

我是新会员，不太了解情况，需要好好向各位学习。我道德修养较差，脾气比较急躁，这很不好，今后注意改正。

听起来，似乎“自动离职”将关乎到我们这个团体的行动方向，我便也来谈点看法。

我们的问题：留学人员公派出国，逾期未归后，造成现在没有退休待遇，由四个环节组成：

1）个人的“逾期未归的行为”，2）单位“自动离职的决定”，3）人事部“自动离职者工龄消零的规定”，4）《社保法》没有工龄者不提供社保的法律。一个比一个涉及面广，一个比一个级别高，一个比一个否定难度大。

其中后三个环节中，单位领导“自动离职公派留学生”是最薄弱的环节，最容易被突破，违法最明显。因为国务院明确规定：留学生纳入国家教委，在国外期间由领事馆管理，派出单位协管（见国发[1986]107号文件）。而“协管”是无权处理人的。谁见过协管交通的老太太给违规司机开罚单的？至于单位有多人出国逾期未归，缺人手，我们不必感到内疚。派留学生是国家改革开放大业的重要组成部分。单位领导自然会有办法克服临时局部困难，也可以向上级以至国务院反映。“停薪”“停公职”，并转成自费留学生就可以了嘛，并不一定非得执行给我们带来严重后果的“自动离职”。

人事部“自动离职工龄消零的规定”，似有不妥：但那不是单独针对我们留学生的，而是为了维护劳动纪律，面对全国的。确实有人属于屡教不改，执意（甚或是恶意）跳槽，给单位造成经济损失。但他已经离去，单位管不着他了。从国家的角度，规定他再到任何一个国家事业企业单位，工龄都需要从头算起，来震慑，似乎也无不公。而且，这是人事部已经在全国各个领域生效了的文件。称现行规定“违宪”，可吸引人们的关注，却于事无补。中国正在准备走向法治，“违宪”的现象可以说几乎是俯拾即是：拆迁，堕胎，等都需要纠正，但有个修法的过程，需要时间。对留学生来说，没有自动离职，当然也就没有工龄清零的问题了。

《社保法》，是法律，没有工龄，不参加社保。法律的修改需要通过人大。即使能通过，也要等数年。

这样，如律师将告诫我们的：在现行的法律体制下运作。即使是“恶”法，即使是“违宪”的规定，在人大修改前也必须执行，直到通过新法，新规定。而新法，新规定自人大通过，修改之日起施行。我们大多数人是等不上，看不到的。

我们如果接受“自动离职”，则必然导致工龄归零（有人事部文件），没有社保（有《社保法》）。如田野老师的结局。

我们也不能因为自己似乎“有理”，因为“生活困难”而要求“法外开恩”。一个两个特例，也许可以。但要达到全体彻底解决，那基本上是不可能的。除非毛泽东，江青，邓小平等，高于法律的领袖再世。

所以，我个人以为，无论从法理上，或从策略上,我们都只有反对，否定掉“自动离职”才有出路。反过来，假如我们身在国外期间，接受被单位“自动离职”，而要人事部收回“自动离职者工龄归零”，或没有工龄而要求纳入社保体系的可能性几乎是零。即使人事部同意我们恢复工龄，也需要回原单位办理，权责也在原单位。

认为各单位执行了人事部关于“不保留公职”和“ 不计算工龄”的规定，所以单位没有责任，责任在人事部。这样的看法不妥。举个荒唐的例子，假如公安部规定“里通外国”有罪，可被剥夺政治权利终身。单位便把留学生剥夺政治权利终身，则责任不在单位吗？

以上我的关于我们诉求的第 3 .照国发（1986）107文《关于出国留学人员工作的若干规定》执行，对改革开放初期留学回国工作的华人华侨归侨，保留出国前工龄，并与回国后的工作时间合并计算工龄。一点看法，建议和补充，并不排斥其他诉求。求希望各位先行者，先觉者批评指正，我们共同来商议出一个互相协调，切实可行的办法来。