文/水博

 

10月19日上午，肖传国的代理律师高子程和张燕生来到人民网，接受人民网视频访谈。根据访谈的内容，我们不难看出高子程律师不愧是高水平的辩护律师，他充分利用这个访谈的媒体传播作用，履行了自己最大程度的维护犯罪嫌疑人权益的律师职责。然而，从法律和社会正义的角度上看，高子程律师的谈话内容却有很多值得商榷的地方。

 

首先，高律师在谈话中为被告开脱的理由有些已经明显的违背逻辑和客观事实。例如，高律师说“他使用的凶器，锤子、铁管容易给人造成误会，界定一个行为的性质，不能简单地根据他使用的凶器来评判，如果一个人致另一个人死命，赤手空拳也可以把这个人杀死。”。在高律师的这番谈话之后，肖传国的另一位辩护律师张燕生马上就加以澄清。的确，高律师在这里犯了一个逻辑错误，不能因为赤手空拳也可以打死人，就证明使用锤子、钢管没有重伤被害人的故意。

 

除此之外，高律师的辩护策略还是想当高明的。从访谈中可以看出来，高律师也承认肖传国作为一名医生，雇凶伤人的社会危害性极大，应该受到法律的制裁。但是，高律师主要强调目前我国故意伤害罪的法律条文和有关司法解释，还没有把这类雇凶伤人行为定为犯罪的依据。这也是我国很多法律工作者的看法，有人甚至建议人大常委会应该修改刑法增加雇凶伤人的犯罪条款。这些意见作为法律学理论的探讨，还是非常有价值的。但是，根据法律不溯及以往的原则，提出这些建议的同时，就等于承认肖传国的犯罪行为是目前我国法律的一个空白。因此，也就不能对肖传国的行为定罪处罚。

 

我认为，这并不是一个负责任的法律工作者应该采取的态度。如果，我们的法律工作者都只会简单的照本宣科，完全僵化的理解罪刑法定原则，机械地按照法律条文和司法解释断案、判案，那么长此下去，不仅很多罪犯可以逃脱法律的制裁，而且我们的法律条文和司法解释也早晚有一天会越来越多，最终达到难以容忍的程度。到那时候，用计算机来判案，恐怕要比任何法官都要准确、高明。因此，我们法律工作者的作用，就是要能够根据现有的法律条文，运用法律学理论对违法犯罪的行为进行恰如其分的追究和处罚。在这方面，我觉得北京石景山区人民检察院作出了很好的典范。

 

从肖传国雇凶伤人的行为所侵犯客体来看，如果它仅仅侵犯了方玄昌、方舟子的身体，恐怕也绝不会引起全中国乃至全世界的关注。不能否认，肖传国雇凶伤人的行为的主要社会危害性，是在于他“创造性”的把流氓行为引入了学术争论。因此，肖传国的犯罪行为不仅已经侵犯了被害人的身体，更主要的还在于侵犯了正常的社会管理秩序。

 

从犯罪的主观方面看，我国的寻衅滋事罪是从以往的流氓罪引申出来的。对于流氓犯罪行为整体来看，侵犯对象的任意性、不确定性是必然的。但是，对以每一个流氓具体的流氓行为，往往都不再是任意的、不确定的。在这个访谈中，张燕生律师的一个解释，倒是很能说明问题。他说“寻衅滋事是没有目标的，随意性很强的，比如今天你撞了我一下，我跟你没完。”。可见流氓犯罪的特点也不都是，平白无故的见人就打，而也都是有一定的具体原因。因此，高律师的“本案的事实是肖传国和两位方先生有10年的纠纷，本案是事出有因的，而不是肖传国无事生非，所以说他不是寻衅滋事。”说法，明显的已经与张律师的解释和客观事实发生了矛盾。因为，每一个具体的流氓犯罪行为，也往往都是具体的原因和有确定的目标的。

 

如果肖传国因为有矛盾，自己去攻击了方舟子和方玄昌，我们确实不能说肖传国犯了流氓罪。但是，当肖传国花钱雇用流氓对揭发自己造假的人士，动用凶器实施打击伤害的时候，我们必须承认，他确实已经实施了教唆流氓犯罪的行为。

 

对于被教唆、被雇用的流氓来说，袭击对象的确定，完全是随机的。只要有人给钱，你让我打谁，我就去打谁。如果不是流氓，恐怕也不敢为了拿到一点钱就去用铁锤、钢管伤人。所以，不能因为流氓某一次的犯罪对象已经确定，就否定被雇用的流氓的犯罪性质。

 

在本案中，肖传国教唆犯罪的行为是明显的，但是，根据所教唆犯罪的内容、对象不同，肖传国所触犯的罪名也会有所不同。如果，肖传国所雇用伤人的对象，是一些从没有犯罪纪录的人士（假设，他自己的学生），我们只能说肖传国有教唆伤害他人的故意。但是，现在肖传国分明是通过雇用社会上的流氓，对揭发自己的人士实施打击伤害，我们当然既可以说他有教唆伤害他人的故意；也可以说他有教唆流氓犯罪的故意。在这里，流氓犯罪的任意伤害的对象，由于已经有了肖传国的教唆行为，而变为确定的特定人。对于流氓来说，被雇用与张燕生律师解释的“比如今天你撞了我一下，我就跟你没完”的随机原因，并没有什么本质的区别。

 

因此，从法理上说对于肖传国雇凶伤人案件，既可以用故意伤害的罪名起诉，也可以用寻衅滋事罪追究其刑事责任。相比之下，我倒觉得用寻衅滋事罪起诉似乎更恰当一些。因为，刑罚的目的是要起到特殊预防犯罪和一般预防犯罪的作用。而法律审判肖传国的一般预防和特殊预防犯罪的社会意义，主要不是在于告诉肖传国和真个社会不能动用凶器报复伤人，而是要偏重于警示整个社会和警告肖传国，不能再用流氓手段解决学术上的分歧和争论。当然，如果流氓犯罪的结果，造成了被害人的严重伤害或者死亡，自然还要以故意伤害罪进行处罚，因为，我国寻衅滋事罪的最高刑期只有5年。

 

因此，高律师在访谈中认为本案“用法律错误。既然本案的事实经过侦查机关侦查，经过批捕机关审查，经过庭审调查，证明了这就是一个故意伤害的法律事实，你把这样一个事实认定为寻衅滋事，或者为了达到一定要对肖传国刑罚这样一个目的，或者迫于舆论的压力一定要把这样一个故意伤害的事实认定为寻衅滋事，那是没有法律依据的，而且和现行法律是对抗的。”的说法，是因为高律师对法律的理解出现了偏差。

 

要知道流氓故意伤人的犯罪行为，应该属于法条竞合，应该择一重罪处罚。当控方发现故意伤害的处罚轻于寻衅滋事罪之后，选择重罪进行处罚是刑法的一个重要原则。所以，本案的适用法律没有错误。但在量刑上却存在着明显的不合理之处。法院在择一重罪的选择了法律之后，却做出了一个让人难以理解的轻判结果。我觉得这倒可能和肖传国造假团伙的利益共同体的积极运作不无关系。判处有期徒刑是很多单位开除公职的硬性标准，所以，根据法院的判决的刑期来看，不能排除法院受到了要求继续保留肖传国职位的意外因素的影响。

 

在肖传国案破获之前，社会舆论几乎一致的谴责雇凶犯罪的可耻行为，而在肖犯被抓之后，社会上开始出现了许多为肖传国犯罪行为开脱的舆论。加上方舟子的打假，确实也危及到很多造假人士的生存，所以，自从破案后各种挺肖反方的谣言就不断的出现、泛滥。其中，最主要的一种谣言宣传，就是肖传国受到了方舟子十年的网络暴力。有人统计说十年来方舟子有七百多篇文章对肖传国进行了诋毁和诬蔑，他已经已经忍无可忍。

 

但是，这符合事实吗？那些批评肖传国的文章，都是方舟子所写的吗？如果不是，7百多篇能算多吗？我们可以到网上搜索看看，到底是肖传国遭受的网络暴力多，还是方舟子博士遭受的网络暴力更多。如果具体到方舟子和肖传国本人所写的文章，更能说明问题：方舟子的文章都是用事实和数据揭发肖传国造假，而只有肖传国的一些文章才能算得上真正的网络暴力。也就是说，事实是十年来为了阻止方舟子揭露造假，肖传国一直在对方舟子实施网络暴力。在认为网络暴力不能解决问题的情况下，肖传国的团伙才狗急跳墙的选择了暴力犯罪手段。

 

另外，关于那封国外31位同行医生的公开信，也明显具有配合肖传国利益共同体进行游说的嫌疑。医学同仁表达对肖传国医学水平和手术方法的看法是正常的，但是，为什么还非要强调说一个雇凶伤人的罪犯，是极富同情心的绅士？为什么还非要向警方证明，行凶后还编造被害人是为了销售自己的新书，而报假案的狡猾罪犯是诚实的？这种公开编造伪证的公开信，恐怕只能是出自于肖传国造假团伙的利益共同体之手。

 

因此，高律师说的“:就本案而言，舆论对于审判人员有没有影响？我个人认为肯定是有影响的，理想状态下，严格依照现行的法律，白纸黑字的明文的规定，审判机关人民法院独立行使审判权，不受任何机关，任何团体，任何个人的干涉，当然也就不应该受舆论的引导和干涉，但是在现实过程中，一个法官是否可以做到绝对的以事实为根据，以法律为准绳，根据自己的良心作出判决，客观地说，就今天的审判员而言，很难说所有的人都能做得到。”。我非常赞同，我也认为本案的判决中，法官没受外界干扰的可能性极小。而且这种干扰恰恰来自肖传国团伙的成功运作。否则，就不应该出现一个震惊了全世界的恶性犯罪案件，在公安部的督办下迅速破案，然而，最终罪犯却以只得到了有期徒刑以下的轻微处罚。早知是这样轻微的犯罪话，我们何必还那么兴师动众的去侦破一个轻微的犯罪案件呢？

 

另外，也有一些人出于对肖传国犯罪行为的义愤，认为应该以故意杀人（未遂）罪进行处罚。我认为，这也明显缺乏证据的支持。首先，肖传国教唆犯罪的时候，并没有他要求致被害人死亡的证据。所以，说肖传国要故意杀人没有证据。对实施犯罪的人来说，如果是故意杀人，一般也不会选择在大白天和公共场所实施犯罪。况且，在实施具体犯罪的行为时候，也不应该，第一下先打在方玄昌的背上和用辣椒水喷面。用他们所携带的凶器直击头部，完全可以轻而易举的达到杀人的目的。所以，故意杀人未遂的罪名，明显缺乏证据的支持。

 

受害人的律师和一部分法律人士认为，对于故意伤害未遂案件，司法机关不能仅看伤害后果，应该综合案件情况判断罪与非罪。恶意买凶犯罪却没能得逞的情形，应属《刑法》处罚的范畴，否则的话，就可能任由其逍遥法外，甚至再次实施犯罪。这也会引发人们自身权益无法保障的担忧。

 

这种说法当然是非常有道理的，但是，这却牵扯到了我国刑法问题中的一个重大的争议，即：故意伤人罪是属于结果犯还是行为犯？目前，司法界普遍认为故意伤人属于结果犯是有原因的。一方面在司法实践中大量的故意伤害罪都是转化罪，一般都是由它犯罪中造成了伤害结果转化而来的，所以，转化罪必然是结果犯。另一方面对于故意伤人犯罪本身的处罚，似乎确实应该有犯罪未遂和既遂之分。但是由于故意伤害行为的定罪和量刑范围非常的宽泛，根据法条可以从不认为是犯罪到死刑，而且，法条规定量刑区分的标准恰恰就是犯罪结果。

这样如果把法条规定不构成犯罪的实施故意伤害行为，可以认为是犯罪未遂，那么就必须首先要证明实施故意伤害行为人的动机，已经达到了犯罪的程度，而之所以没有造成故意伤害罪的后果，是因为出现了某种意外的因素影响了最后犯罪结果的出现。具体到本案很多人士认为，肖传国雇凶伤人的情节非常恶劣，暴徒犯罪的手段也比较残忍，只不过由于方玄昌会武术，方舟子机智灵敏跑得快，所以才没有造成重伤的结果，因此，应该以故意伤害未遂的罪名起诉肖传国。

 

然而，也有不少法律工作者担心，由于对故意伤害行为动机的判断，缺乏客观的评判方法，一旦一个全社会关注的案件开创了故意伤害未遂判决的先河，那么就等于法律公开认可，把故意伤害罪未达到犯罪结果的行为可以未遂来处罚。然而，由于对故意伤害行为的动机的判别，有很大的人为主观因素，所以，很可能会为今后司法审判的滥用打开了方便之门。可能会导致更多的法律不公。

 

所以，在缺乏明确的证据支持的情况下，不能以故意伤害未遂来处罚犯罪嫌疑人，否则，将会引起大量的冤、假、错案。况且，本案中故意伤害未遂的处罚也未必就比寻衅滋事罪更重，采用故意伤害未遂的罪名处罚，也不符合择一重罪处罚的法律原则。

 

最后，我还对高律师对案件事实的阐述提一点不同意见。访谈中，高律师说“:我想补充一个事实，案件事实不是诉讼参与人以外的人所能够详尽知道的，这里头有一个什么问题呢，肖传国本人在他自己家里面，对他表弟的想法表示默许或者同意，但是在这个过程当中，肖传国的表弟可没有向他说要拿铁棍去打，甚至他表弟也没有告诉他到社会上找人去打两位方先生，作为肖传国当时的心态，你两个就是赤手空拳去揍两位方先生，出出气，这是同意了。肖传国的表弟得到肖传国的默许或者同意之后，他准备了凶器，找了社会上的人，对两位方先生实施了加害行为，他们准备凶器，用凶器去打两位方先生，这是肖传国所不知道的，因为肖传国并不参与打人的过程，他也没有策划打人的过程。所以，这些实施加害行为的四个人，他们的故意不能代替肖传国本人的故意。”

 

我觉得高律师补充的这点事实不能自圆其说。如果肖传国雇凶伤人的犯罪行为只有一次，你还可以为他这样狡辩，但是，如果肖传国的目的，真是仅仅把对方打个鼻青脸肿，那么在罪犯已经用凶器袭击了方玄昌（并付给了部分酬劳）之后，你还要说“因为肖传国并不参与打人的过程，他也没有策划打人的过程。所以，这些实施加害行为的四个人，他们的故意不能代替肖传国本人的故意。”就明显的解释不通了。相反，你所补充的这些内容，恰恰说明肖传国不仅知道，而且同意动用凶器伤人。同时也说明罪犯肖传国至今的认罪态度，还是不诚实、不老实的。

 

同时，也可以说，法院对肖的判决的确是有问题的。不仅没有起到一般预防作用，就连对肖传国本人的特殊预防的作用都没有起到。因此，在某种意义上，我倒是很同意高律师的看法；审判肖传国，是我国法治建设中的一个败笔。尽管，在此过程中，我国的警方和检方的表现，都非常值得称赞。这种现象似乎也非常符合我们的国情，在我国揭露造假通常是能够得到支持的，但是，要想打击和处理造假，却是难上加难。这是不是可以称为中国社会的“方舟子难题”。

 

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