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你们谁见过这么疯狂的电信造假(三)

已有 462 次阅读 2018-8-10 17:39 |系统分类:观点评述

 

(续前集)

请看以下原告起诉两大电信巨头公司大量疯狂造假案的初次一审、二审过程:

 

民事起诉状(初次一审)

 

原告XXX,(略)。

原告方第三人(本案受理后开庭前原告依法申请并由法院准予追加的)YYY,(略)。

 

被告:中国电信股份有限公司XX分公司;电话:(略);法人:HHH;地址:XXXXXXXXXXXX号,邮编:XXXXXX

  

诉讼请求

1、判令被告在服务系统中就原告的短信详单予以恢复原状,对未实际使用而产生的短信发送费用以及缺失的短信接收信息作出补正出单显示。

2、判令被告依《中国电信条例》相关法律义务查找本案侵权原因并以书面形式向原告作出解释。

3、判令被告以书面形式向原告公开赔礼道歉。

4、判令被告退还多收取原告的26条短信发送费共计2.6元。

5、被告承担本案诉讼费、律师咨询费等与本案诉讼相关的费用(开庭时凭有效票据裁定具体数额)。

 

事实与理由

原告于20167月初发现,在201656两个月的短信详单中,中国电信号133422XXXX9手机(机主为原告的爱人YYY)的接收短信有多项缺失以及发送短信有大量造假,中国联通号186409XXXX3手机(机主为原告)接收133422XXXX9手机发送短信的详单中也出现大量相互配合但却漏洞百出的造假。之所以称其为造假是因为:虽然这两个月的短信发送与接收在两家电信公司短信详单上出现的次数都是匹配的,但是发送与接收所对应的时间点和时间间隔都不匹配,甚至还出现了20多条接收先于发送的谬误,这显然已经超出了粗心大意的错误范围,这是非故意造假而不可能发生的事。另外,中国电信还有两项电信服务造假:一是在201656两月的中国电信号133422XXXX9手机短信详单中共有六条接收短信记录缺失,而这正是本案原告用该手机向中国联通手机号186409XXXX3转发五条短信的前提,也是引发本案短信大量造假的起因;二是在20166月的中国电信号133422XXXX9手机短信详单中显示有615日向本机发送两条短信的记录,因机主不会发送短信,原告也从来没有向本机发送过短信,故推断此亦属被告涉嫌造假。因此,被列为被告的中国电信营业厅是本案主要责任方。需要说明的是:虽然原告发现此案发生是在中国电信XX开发区XXX路营业厅,但原告在被告所属的XX市多个营业厅都可以查到相关侵权信息,并且中国电信XX股份有限公司的法人与案发地中国电信XX开发区XXX路营业厅的法人是同一人:HHH。因此,本案原告向本人住所地即被告的电信服务所在地或侵权行为地所属管辖的XX市开发区法院对被告提起民事诉讼。

本案所涉金额微不足道,但性质十分恶劣。国有电信行业如此不顾法律与职业道德约束,滥用职权胡作非为,严重损害了国家的公信力,令人对社会安全与秩序非常担忧。须知本案背景:

本案手机短信大量造假是在尚未开庭的(2016X02行他1号案原告申诉期间,故此案被告方权势犯罪团伙涉嫌企图对本案原告(也即此系列案件原告)造谣污蔑说精神有问题而为XX中院已登记立案的行政案件拒不开庭强加理由。如果我们不坚决揭露此类警方涉嫌假借《国家保密法》长期躲在侦查阶段滥用职权大搞假案陷害,同时又以其显赫身份与地位到处以刑侦诈骗、唆使怂恿他人犯罪、甚至以打拉收买来扩大权势犯罪团伙,则会使越来越多的本来清白的人不知不觉地跟随其走向犯罪。 

鉴于上述,依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条,因被告的违约行为侵害了原告的人身与财产权益,受损害的原告依本法要求被告承担违约责任及侵权责任;并依据《民法通则》第一百一十一条、第一百一十七条、第一百二十条、第一百二十一条、第一百三十条、第一百三十四条、第一百三十五条、《消费者权益保护法》第五十条、《中华人民共和国电信条例》第四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第四条(侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响依法承担侵权责任)、第六条、第九条、第十五条、第三十四条(用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任)、《民事诉讼法》第九条、第二十八条、第三十五条、第五十一条前款、第八十一条、第九十九条、第一百条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十二条、第一百二十三条、第一百二十五条、第一百四十条等相关法律,请求法院依法判决。

 

此致

XX市开发区法院

                                                                                            起诉人  XXX

                                                                               二○一六年十月二十一日

                                            (开庭提交)

附:

一、原告身份证复印件1份。

二、第三人身份证复印件1份。                                                      

三、民事起诉状副本1份。

四、证据清单

1、纸质证据

1)中国电信号133422XXXX9手机的201656月短信详单。

2)中国联通号186409XXXX3手机的201656月短信详单。

3)两家电信公司两月短信详单的对比清单。

2、光盘证据

证据12016-5-4 18:03,中国电信号133422XXXX9手机接收“姐姐,大哥,二哥你们好!……”;

证据22016-5-4 18:03,中国电信号133422XXXX9手机接收“姐提起二嫂……”;

证据32016-5-4 18:04,中国电信号133422XXXX9手机接收“关于XX买房的事……”;

证据42016-5-4 18:05,中国电信号133422XXXX9手机接收“我近八年多……”;

证据52016-5-4 18:06,中国电信号133422XXXX9手机接收“你们说X家……”;

证据62016-6-18 17:48 中国电信号133422XXXX9手机接收“大哥,二哥,姐你们好……”;

证据720165月中国电信短信详单(三处营业厅自助缴费查询机出单);

证据820166月中国电信短信详单(网上营业厅与两处营业厅自助缴费查询机出单);

证据92016-5-9 22:10中国电信号133422XXXX9手机转发“关于XX买房的事……”;

证据102016-5-9 22:11中国电信号133422XXXX9手机转发“姐提起二嫂……”;

证据112016-5-9 22:11中国电信号133422XXXX9手机转发“姐姐大哥二哥……”;

证据122016-5-9 22:12中国电信号133422XXXX9手机转发“姐姐大哥二哥……(再转发)”;

证据1320165月中国联通短信详单;

证据1420166月中国联通短信详单;

证据152016-6-22 16:02中国电信号133422XXXX9手机转发“大哥,二哥,姐你们好……”;

证据162016-6-22 16:02中国联通号186409XXXX3手机接收“大哥,二哥,姐你们好……”;

证据172016-5-9 22:10中国联通号186409XXXX3手机接收“关于XX买房的事……”;

证据182016-5-9 22:11中国联通号186409XXXX3手机接收“姐提起二嫂……”;

证据192016-5-9 22:11中国联通号186409XXXX3手机接收“姐姐大哥二哥……”;

证据202016-5-9 22:12中国联通号186409XXXX3手机接收“姐姐大哥二哥……”。

3、法院证据保全中的取证证据

1)文件夹9-2 XX中国电信与中国联通营业厅自助查询

        1)中国电信XX开发区XXX路营业厅短信详单:

DSC00043~DSC00046共计4张照片(其中DSC00044显示为乱码);

       2)中国联通XX开发区XX路营业厅短信详单:

DSC00047~DSC00065共计15张照片;

3)中国电信XX开发区XXX路营业厅取证过程录像:MOV000425月短信详单显示乱码)

4)中国联通XX开发区XX路营业厅取证过程录像:MOV0006656两月短信详单全部显示)

5)中国电信XX中山路营业厅取证过程录像:MOV000675月短信详单显示乱码)。

2)文件夹9-5 中国电信XXX路营业厅大堂经理帮助取证成功

        1)中国电信XX开发区XXX路营业厅短信详单:

DSC00068~DSC00072共计5张照片(5月、6月短信详单全部显示);

2)中国电信XX开发区XXX路营业厅取证过程录像:MOV000735月、6月短信详单全部显示)。

3)文件夹9-7 中国联通XX开发区XX路营业厅交费与取证过程

1)中国联通XX开发区XX路营业厅短信详单取证照片DSC00075~DSC00085

         2)中国联通XX开发区XX路营业厅交费100元照片DSC00086~DSC00087

         3)中国联通XX开发区XX路营业厅短信详单取证录像MOV00074

4)文件夹9-11 中国联通XX开发区XX路营业厅交费与取证过程

1)中国联通XX开发区XX路营业厅短信详单取证照片DSC00088~DSC00096

         2)中国联通XX开发区XX路营业厅短信详单取证录像MOV00097

5)文件夹9-14(有XX开发区法院派出人员的执法记录仪的录像佐证)

2016914日,在(2016X0291民调658号被改立为(2016X0291民初4720号原告申请证据保全后,XX开发区法院民庭派出两名工作人员与原告一同前往中国电信XX开发区XXX路营业厅以及中国联通XX开发区XX路营业厅作证据保全过程与证据记录:

1)在中国电信XX开发区XXX路营业厅工作人员帮助下,查得手机号133422XXXX96月份短信详单:

     a. 照片DSC001102016-06-01~2016-06-2216:01:59)上一页

     b. 照片DSC001112016-06-15~2016-06-2216:02:04)下一页

【注:6月份的两页短信详单共计14条显示,其中有数条重复显示。】

2)在中国电信XX开发区XXX路营业厅大堂经理帮助下,查得手机号133422XXXX95月份短信详单:

    a. 照片DSC001152016-05-01~2016-05-09 22:11:22)上一页

    b. 照片DSC001172016-05-09~2016-05-09 22:12:01)下一页

【注:5月份的两页短信详单共计20条显示,其中有数条重复显示。】

     3)中国电信XX开发区XXX路营业厅取证过程录像:

    a. MOV001085月、6月短信详单全部乱码显示录像;

    b. MOV00109:在工作人员帮助下6月短信详单显示录像(5月份仍乱码);

    c. MOV00114:在大堂经理帮助下5月短信详单显示录像;

   d. MOV00119:从5月短信详单显示至营业厅门牌录像;

    4)中国联通XX开发区XX路营业厅取证失败过程录像

a. MOV00120:营业厅中所有的9台自助缴费机(带有查询功能)全部张贴“机器故障”之类的字条,故无法取得通常在自助机上可得所需的短信详单证据。

b. MOV00121:法院派出的女法官与营业厅的大堂经理交涉相关取证问题时,大堂经理说:“我们这里只有内网系统,我们是不对外的。你们可以自己去查外网系统”;在询问大堂经理“什么时候机器恢复使用”时,大堂经理说:“过了八月十五节日以后估计就好使了。”原告询问了大堂经理有关她在录像之间提到的“我们需要公安八处的证明才能给你们在我们这里取证”,询问“公安八处在哪里”、“应该谁去找公安八处”等问题。

c. MOV00122:法院派出人员中负责录像的男法警将大堂经理拉到一边后不许原告跟着,因此原告又启动了录像。但录像较迟一步,只看到法警最后在远处又拉了一下大堂经理背向原告所站方向说了一句话后离去。

6)文件夹9-22(有XX开发区法院派出人员的执法记录仪的录像佐证)

2016922XX开发区法院在中国联通XX开发区XX路营业厅证据保全过程(在过了农历八月十五(公历915日)之后,原告到XX开发区XX路营业厅查看时,仍未见自助机回复使用;原告向公安八处电话咨询时得知法院在电信营业厅取证并不属于公安八处管辖。于是,原告向XX开发区法院民庭李庭长发函请求再次依法前往联通营业厅作证据保全。922日,原告先行前往中国联通XX路营业厅征得不同于上一次的另一位当班大堂经理的同意,然后又赶往XX开发区法院,请求民庭李庭长派人前往营业厅作证据保全。当时也是派出了一位女法官,一位男法警。但按原告发函中的请求回避,本次派出人员不同于上一次。)

1)照片DSC00125:原告凭本人身份证、手机号为186409XXXX3的手机卡和配套查询密码在中国联通XX开发区XX路营业厅由大堂经理在内网查询到并在线打印出的20165月、6月短信详单(加盖了业务公章)。

2)照片DSC00126:在原告送走法院取证人员但还未离开营业厅时发现刚刚打印出的短信详单没有本机号码,在原告的进一步要求下,中国联通XX开发区XX路营业厅大堂经理给打印出的20165月短信详单以手写追加了本机号码并又加盖了一个业务公章(有纸质证据)。

3)照片DSC00127:在原告送走法院取证人员但还未离开营业厅时发现刚刚打印出的短信详单没有本机号码,在原告的进一步要求下,中国联通XX开发区XX路营业厅由大堂经理给打印出的20166月短信详单以手写追加了本机号码并又加盖了一个业务公章(有纸质证据)。

4MOV00123:本次证据保全关键情节(大堂经理要求原告出示身份证与手机卡并在营业厅经理坐席上办公用计算机进行内网取证)录像。

 

以下是初次一审裁定书:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

状(初次二审)

 

上诉人(原告):XXX,(略)。

共同上诉人(原告方第三人)YYY,(略)。

 

被上诉人(被告):中国电信股份有限公司XX市经济技术开发区HHX路营业厅;电话:XXXXXX;法人:黄廷辉;地址:XX市经济技术开发区HHXXX号,邮编:XXXXXX

被上诉人(被告方在开庭审理中所要求的适格被告,但实际是同一法人名下仅作名称与地址书写变更后的同一电信运营商同一电信服务系统的对外客服部门与内部责任管理部门关系的同等适格的可作二择之一的被告):中国电信股份有限公司XX分公司;电话:XXXXXXX;法人:HHH;地址:XXXXXXXX号,邮编:XXXXXX

 

案由:侵权责任纠纷,电信服务合同纠纷。

 

上诉请求:

1、撤销原审法院作出的(2016X0291民初4720号民事裁定书。

2、责令一审法院根据开庭审理中已查明的事实与核实的证据直接依法作出判决书;或裁定发回重审,然后作出判决书。

3、裁定一审法院立案时拟定的案由“服务合同纠纷”据实际诉争事实依法改为“侵权责任纠纷”与“电信服务合同纠纷”。

4、裁定本案原告为适格的诉讼主体。

5、裁定本案被告为适格的诉讼主体,否则依法裁定按原告已提交的申请书作被告名称与地址变更。

6、本案一切诉讼费用由本案上诉后被裁定的本案适格的被告即两被上诉人之一承担。

 

事实与理由

上诉人不服一审(XX经济技术开发区)法院作出的(2016X0291民初字第4720号民事裁定,现提起上诉,具体上诉事实与理由如下:

一、本案一审以裁定书驳回起诉不符合《民事诉讼法》第一百四十二条规定

一审裁定书称“本案现已审理终结”,即本案已经开庭审理完了“起诉”,但却又要驳回“起诉”。此系自相矛盾的不合法理的裁定。本案一审以简易程序立案,并在独审法官马茵主持下进行了开庭审理,包括宣布法庭纪律、宣布开庭、核对当事人身份、法庭调查、法庭辩论、最后陈述等共计六项程序(请见法院所作本案庭审笔录与原告对庭审笔录的补正书)。依《民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结,应当依法作出判决。”的规定,可认定一审法院在法庭辩论终结后没有依法作出判决书,而是以裁定书驳回起诉是适用法律错误裁定,应撤销一审法院作出的“(2016X0291民初4720号民事裁定书”。

二、本案一审裁定书以“原告不适格而驳回起诉”恰是违反其所依据的《民事诉讼法》第一百一十九条第(一)项规定

一审裁定书称“本院认为,原告以中国电信133422XXXX9号码和中国联通186409XXXX3号码的短信详单不实为由,向被告提起本案诉讼,但根据庭审查明情况,原、被告之间不存在电信服务合同关系,原告并非本案适格主体。鉴于此,本案原告的起诉应予以驳回。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(一)项之规定,裁定如下:驳回原告XXX的起诉。”

首先指出,其中“向被告提起本案诉讼”是笔误,应改正为“向本院对被告提起本案诉讼”。

重点指出,“驳回原告XXX的起诉”的错误裁定所依据的法律运用是错误的。实际上,“原、被告之间不存在电信服务合同关系并不等于原告就不符合《民事诉讼法》第一百一十九条第(一)项规定所要求的“原告是与本案有直接利害关系的公民”的适格条件!本案诉状与庭审中所呈现的实际诉争事实与合法证据恰恰表明原告是符合此项法律规定的由于被电信运营商在其收发短信中大量造假侵权而与本案有直接利害关系的适格诉讼主体:

在法庭调查中,与原告为夫妻关系的第三人YYY当庭陈述道:“我要说明的是,这个(指卡号的,即案涉中国电信号133422XXXX9的)手机是以我的身份证注册的,但是本人因眼睛不好,.............................。这个(卡号的)手机通常是我和我爱人(指原告)分开时,我与她联络用的。这个(卡号的)手机的实际使用者是我爱人,实际上是她一直在用这个(卡号的)手机。”

实际上,上诉人即原告XXX使用其爱人即第三人YYY的中国电信号133422XXXX9手机是自从购买了此卡号之后经常性的。例如,上诉人XXX2015年以来与国家专利局等单位的通话联系、于20151113日与2016617日两次分别向XX开发区XX派出所报警(可查开发区公安分局110报警记录中的报案人为XXX,报案手机号是133422XXXX9,请见后附相关手机通话记载影印件证据)以及20162月以来上诉人即本案原告也即另一诉犯罪警方的行政诉讼案原告与另案承办法官等人通话联系等均使用此号码手机。

再则,案涉手机(包括手机卡)是夫妻在婚姻存续期间的共同财产,夫妻互相使用对方的手机进行电信联络无需转让卡号使用授权。被上诉人如果认为夫妻间相互使用对方的手机也必须向电信公司申请转让卡号使用授权,则须给出明确具体的相关法律及合同条款依据。按照被上诉人电信运营商营业厅曾在上诉人购买手机卡时提供的电信服务合同即《中国电信股份有限公司XX分公司移动电话入网服务协议》第8.2条规定,“甲方拟转让移动电话号码使用权应先结清通信费等所有费用和违约金(如有),且甲方与受让方须持各自有效证件到乙方指定营业网点办理变更登记手续,否则,转让无效。(据电信营业厅办理购卡手续的服务人员介绍,此协议内容是该公司历来使用的)”此合同条款中的“转让”实际上通常就是“转卖”卡号的情况。即便不是买卖关系,也是指“甲方即手机卡用户向外转让使用权,原甲方易主为新甲方,原甲方从此不再使用该卡号”的情况。而上诉人即原告XXX有权使用作为与其有夫妻关系的并与被上诉人即被告方电信运营商有合同关系的第三人的手机卡,无需办理转让手续。而被告代理人称原告不是电信服务合同规定的甲方服务对象,并按“服务合同纠纷”案由来否定原告的诉讼主体资格,请求法院驳回原告的起诉并无法律与合同条款依据。同样,一审法院所作出的支持被告此项诉求的错误裁定也是无法律与合同条款依据的。况且,《合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”故上诉人即原告可依《合同法》关于违约与承担侵权责任的规定以及《侵权责任法》等相关法条(详见后续所述)追究被告的侵权责任。加之,上诉人即原告XXX与其有夫妻关系的并与涉案电信运营商有服务合同关系的第三人YYY共同参加了本案诉讼并当庭证明了原告XXX是实际操作以案涉手机卡收发短信后被电信运营商大量造假而造成近乎疯狂操作假象的被侵权人,则遭被告以该手机卡使用中的短信造假侵犯人格权的直接受害者“XXX作为原告正是适格的诉讼主体”,这是依侵权责任纠纷与电信服务合同纠纷案由而确定的。

故一审裁定书以原告不适格驳回起诉的错误裁定是认定事实错误与适用法律错误,应根据本案实际诉争的法律关系,依法裁定原告XXX是本案适格的诉讼主体。

三、一审裁定所立与所依案由是认定事实错误与适用法律错误

本案立案时,由一审法院拟定案由为“服务合同纠纷”。在本案开庭审理中,被告代理人为推卸被告方本应承担的侵权责任,再三强调本案案由是“服务合同纠纷”,以强调本案当事人应受服务合同约束为由,极力否定原告的诉讼主体资格,请求法院驳回原告的起诉。而一审法院也以错误的事实认定并以错误的法律运用作出了如前所述支持被告诉求、驳回原告起诉的错误裁定。

由于本案侵权的涉案金额仅为2.6元,故本案侵权目的绝非是侵财。本案一审应按被告对原告收发短信大量造假的侵权事实来认定本案是被告即被上诉人侵犯原告即上诉人XXX的人格尊严的人格权侵权案,应该依据《侵权责任法司法解释》第二十四条【侵权请求权人的范围】规定“侵权请求权人包括人身或财产受到直接损害的受害人,……”以及第一条、第四条第一款第(一)项与第(四)项、第九条、第三十一条、第三十三条第一款、第三十四条第二项以及第三十五条等相关规定来审查认定原告即上诉人XXX的诉讼主体是否适格。故一审法院应根据本案诉争事实依法变更案由为“侵权责任纠纷”。在“侵权责任纠纷”案由下,原告无疑是适格的诉讼主体;并且,应依据《侵权责任法》第二条、第三条、第四条、第六条、第七条、第十五条、第二十一条、第三十四条以及第三十六条中的相关规定,在一审终结时,依法作出被告承担相应的侵权责任的判决。

根据本案开庭审理中所呈现的事实,本案实际诉争的法律关系主要是侵权关系。故一审法院应依据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》中的相关指示“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的,人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质,相应变更案件的案由。”的明确规定,对本案立案时拟定的案由作出相应的变更。具体变更中,依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》”第一条第一款“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件,适用侵权责任法的规定。”,一审法院应将立案时自行拟定的《民事案件案由规定》中第120款第三级案由“服务合同纠纷”变更为此案由规定中的第九部分第三十项二级案由“侵权责任纠纷”(因本案是中国电信运营商在其电信服务网络中的短信收发大量造假侵权,包括了此项案由下的第342款三级案由“用人单位责任纠纷”以及第346款“网络侵权责任纠纷”);另外,在依法定立的两个案由中,应加之细化的第四级案由“电信服务合同纠纷”,而不是笼统含糊的三级案由“服务合同纠纷”。因此,一审法院在裁定书中的各项相关认定与裁定所依据的“服务合同纠纷”案由是在其认定事实错误基础上的适用法律错误。

故应据开庭审理中明确的本案诉争侵权事实所表明的当事人之间的实际法律关系,作出如下裁定:

1、责令一审法院拟定的案由“服务合同纠纷”依法变更为“侵权责任纠纷”与“电信服务合同纠纷”,作出判决;并在判决书中对裁定书中的相关错误表述按原告在补正书中所指出的作出相关补正。其中应按本案实际主要诉争事实而首选案由为“侵权责任纠纷”,这是不可或缺的案由,否则本案立案与审理就失去了法律公正意义。

2、若本案简易程序中有未尽事宜(如实体审理),则依法裁定发回重审并作出判决。

四、关于被告为适格诉讼主体的裁定

在开庭审理中,被告代理人辩称“被告名称错误,正确名称是中国电信股份有限公司,而不是该公司的HHX路营业厅,被告主体不适格。”据本案庭审中的诉争事实所呈现的法律关系,被告代理人此辩称也是认定事实错误。

在庭审辩论中,原告当即反驳被告代理人,“中国电信XX分公司与其下属的HHX路营业厅的法人代表是同一人。”但是对方不认可。于是,原告在休庭后及时向本案独审法官当面提交了请求变更被告名称与地址申请书及其副本,并附上了企业机读档案登记资料。提请变更后的被告为:中国电信股份有限公司XX分公司;电话:XXXXXXXXX;法人:HHH;地址:XXXXXXXXX号,邮编:XXXXXX

上诉人认为,本案两被告即被上诉人均可作为“侵权责任纠纷”与“电信服务合同纠纷”案由下的适格被告。因为,两被告为同一法人代表名下的中国电信XX分公司同一电信运营商的同一电信服务系统中的上下级关系。起诉状所列被告为涉案短信详单造假的对外服务出单处也即本案取证处;而被告代理人所谓的“适格被告”为前者的上级主管部门,系同一电信服务系统内部的实际出单产生处。原告所列被告与被告代理人要求的被告,无论是哪一个均为由同一法人所属电信公司服务系统,至于其中哪个被告来应诉的事,完全可以由同一法人在内部掌握与自行调整,完全没有必要浪费法院以及原、被告的时间与精力来作变更,只需在被告名称中删去几个字(下属营业厅)并改写被告的地址,即可使被告适格,这只是举手之劳,而其他一切均无需变更,包括本案应诉的法人及其所委托的代理人、庭审过程及其结果与笔录等,也不影响应作出的庭审终结后的判决。因此,本案原告所列被告与其代理人所要求的被告在本案的法律诉讼意义上没有实质性区别。若必须变更,则要一审法院提供法律依据。

故依《民事诉讼法》第一百一十九条第(二)项规定,应裁定起诉状所列的明确被告(即被上诉人)是适格的侵权诉讼主体;否则,应依法裁定准许原告提请的被告名称与地址作变更。

五、裁定书中的其他重要表述缺失与错误

上诉人在此指出裁定书中的以下错误是为本案应在上诉裁定后作出的裁定书的预先指正。

(一)原告身份表述缺失

开庭中,当独审法官说,“原告陈述身份。”原告说“…………………….”但庭审笔录中却对原告身份“………..”无记载,并且,原告在对此笔录签字时在其中作了手写补正后,一审法院所作出的裁定书中仍旧存在对原告身份记载的同样缺失,此项缺失须在本案判决书中作出补正。

(二)第三人身份表述缺失

本案裁定书中对原告方第三人所陈述的身份也无注明,应为“XX公务员”,此项身份利益也须在本案判决书中作出补正。

(三)第三人被误写为“与原告之间有纠纷”     

本案裁定书将原告方第三人YYY列在被告后,加之错误表述为“原告XXX与被告中国电信股份有限公司XX开发区HHX路营业厅、第三人YYY电信服务合同纠纷一案,”此言会误导读者,会使人误认为:第三人是被告方的人,是原告一人与另一方(被告及第三人)之间的纠纷。本案正确的法律裁决文书名列应该是原告、原告方第三人、被告;正确的表述应该是“原告XXX及第三人YYY与被告中国电信股份有限公司XX分公司运营商之间的侵权责任纠纷与电信服务合同纠纷一案”。

(四)裁定书误称“原告主张”与“原告亦认为”

裁定书称“当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院进行了证据审查,本院认定如下:案涉中国电信133422XXXX9号码的注册人(机主)为第三人。就此,原告并非中国电信的服务对象。原告主张的中国联通186409XXXX3号码的运营服务主体为中国联通,而非中国电信。被告否认其为案涉中国电信133422XXXX9号码的运营服务主体,原告亦认为案涉中国电信133422XXXX9号码的运营服务主体为中国电信股份有限公司XX分公司。”而事实上,这其中有两点重要错误:

1、其中所称“原告主张的中国联通186409XXXX3号码的运营服务主体为中国联通,而非中国电信。”纯属失实。实际上,原告在本案起诉状中以及庭审中并无此主张。原告的主张是:“在本案诉讼中追究所列被告即案涉短信造假并多收费的中国电信133422XXXX9手机号码运营商的侵权责任。”因为,虽然中国联通号码186409XXXX3的运营商也涉案了,但原告在本案中并没有起诉负有连带侵权责任的中国联通运营商。此原因在起诉状中早已说明:因为中国电信运营商是案涉短信造假的主要侵权责任方(包括接收与发送两方面的短信大量造假与缺失,并有相关的多收费);而中国联通186409XXXX3手机号码运营商只是配合中国电信133422XXXX9手机号码运营商作了全部接收短信造假,不涉及多收费。故中国电信运营商是本案短信造假侵权被告的主要责任方。

2、裁定书称“被告否认其为案涉中国电信133422XXXX9号码的运营服务主体,原告亦认为案涉中国电信133422XXXX9号码的运营服务主体为中国电信股份有限公司XX分公司。”也不属实。

事实上,原告根本没有“亦认为”,而是相反,原告在庭审辩论中强调说,“被告认为短信造假的实际操作是在中国电信XX分公司而不是其下属营业厅,所以原告所列的营业厅被告不适格,分公司才是适格的被告。但是这两个被告是同一法人代表啊!列哪一个被告都是同一个人来应诉。”不过,尽管原告根本没有“亦认为”被告代理人所辩称的“被告不适格”,但为避免本案审理陷入不必要的纠缠困境,在一审终结休庭后,原告还是向独审法官当面提交了请求变更被告名称与地址申请书。

(五)裁定书中所载的被告认定事实错误

除了以上所述裁定书中有与被告相同的认定事实错误与适用法律错误之外,被告独自认定的事实错误还有如下三点,上诉人根据事实依法对此作出反驳:

1、被告代理人辩称,“三、第三人没有明确参加诉讼的原因,故第三人主体不适格;”。但实际上,上诉人在收到举证通知书后三日之内法定期限中已向一审法院提交了“追加第三人申请书”。此申请书中明确指出了被申请的第三人(即被申请人)参加诉讼的理由即原因:“被申请人YYY系申请人即本案原告的爱人。引发本案是由于被申请人与其弟使用中国电信号133422XXXX9手机联系家庭房产一事,虽然短信接收的查看与转发是申请人操作的,但均出自被申请人的要求,所涉缘由也需要被申请人当庭说明,而且被申请人也是遭受本案手机短信造假侵权(指多收费2.6元)的手机主人,关键是他了解本案所涉中国电信号手机接收与发送短信的相关缘由等一系列情况。鉴于以上事实,申请人并不是唯一适格原告,按照原告提交的证据(请见本案起诉状后附证据清单提要)来看,只有被申请人出庭,才能协同完成法庭调查与质证,便于法院查明案件事实,妥善解决纠纷。”

故被告代理人的此项辩称是事实认定错误。

2、被告代理人辩称,“四、原告的186409XXXX3号码运营商是中国联通,原告要求被告在服务系统中将短信详单予以恢复是无理要求;”但实际上,原告要求恢复的是被告即中国电信运营商造假的短信详单。原告并没有诉本案的连带被告中国联通。因为中国联通作为接收方手机卡电信服务运营商完全是配合性短信造假,而且没有一分钱多收费问题。无论从字面意义还是从实际意义上看,原告根本没有作被告代理人所谓的“无理要求”涉案被告中国电信运营商给原告的中国联通卡号186409XXXX3的短信详单恢复原状!原告之所以在起诉状中表述为“要求被告在服务系统中就原告的短信详单予以恢复原状”是因为原告将中国电信号133422XXXX9依法作为原告方的共同财产而要求恢复其短信详单原状的。故被告代理人的此项辩称也是认定事实错误。

3、被告代理人辩称,“五、根据原告提交中国电信、中国联通的短信详单显示,被告合理合法收取短信费,不存在短信记录造假、缺失的情况,原告的诉讼请求没有事实基础和法律依据,不应得到支持。”但立案时与庭审中原告方提供了大量证据,有力地支持了起诉状中原告所述:“原告于20167月初接连发现,在201656两个月的短信详单中,中国电信号133422XXXX9手机(机主为原告的爱人YYY)的接收短信有多项缺失以及发送短信有大量造假,中国联通号186409XXXX3手机(机主为原告)接收133422XXXX9手机发送短信的详单中也出现大量相互配合但却漏洞百出的造假。之所以称其为造假是因为:虽然这两个月的短信发送与接收在两家电信公司短信详单上出现的次数都是匹配的,但是发送与接收所对应的时间点和时间间隔都不匹配,甚至还出现了20多条接收先于发送的谬误,这显然已经超出了粗心大意的错误范围,这是非故意造假而不可能发生的事。

除了上述两个月中20多条短信造假之外,中国电信还有两项短信服务造假:

一是,在201656两月的中国电信号133422XXXX9手机短信详单中共有6条接收短信记录缺失,而这正是本案原告用中国电信号133422XXXX9手机向中国联通手机号186409XXXX3转发共计五条短信的前提,也是引发本案短信大量造假的起因。

如果在此案涉短信造假的两个月中缺失了此相关接收短信的记载,则被短信造假侵犯了人格权的原告似乎就是在无缘由的情况下,主动接连两个月之内分别有两次,均在几分钟之内用一个卡号的手机向另外同一个卡号的手机发送十几条短信,如果以此示人,则会给人以“疯狂发送短信的原告精神状态有问题”的感觉!

本上诉人即原告XXX凭多年遭陷害的亲身经历与近期另案行政诉讼等通话事实证据推测:本案系另案涉案警方误认定中国电信号133422XXXX9手机机主是原告即上诉人XXX(因为如前所述,原告XXX曾在此前用此卡号手机两次拨打110报案),遂在另案涉案警方的职务授权唆使下产生了本案电信造假,企图以造假显示原告XXX在几分钟之内超大量发送短信来污蔑其精神有问题,从而以编造伪证对另一诉警方违法犯罪案拒不开庭的枉法裁定给予支持。原告XXX所依事实推测的以上案情究竟是否属实,则需经法庭调查给出结论。只要法庭依法要求被上诉人供述实情,则查证核实本案短信造假是否有另案嫌犯警方职务授权唆使背景仅为张口之劳。

XX中院所立另一行政案件中的警方嫌犯团伙多年来一直以《国家保密法》作挡箭牌来堵住了众多知情人之口,大搞假案陷害该案原告也是本案原告,此警方嫌犯团伙到处贼喊抓贼作刑侦诈骗。此涉嫌是本案幕后黑手的另案被告警方不敢出庭应诉与反诉就自证其才是真正的犯罪嫌疑人!实际上,《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》(1990525日国家保密局第1号令)第十五条明文规定“对保密期限内的国家秘密事项,根据情况变化,有下列情形之一,由确定密级的机关、单位及时解密:(一)该事项公开后无损于国家的安全和利益的;(二)从全局衡量公开后对国家更为有利的。情况紧急时,可以由上级机关直接解密。”

上诉人XXX的相关推断是无需举证的,依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实,当事人无需举证证明:(一)众所周知的事实;(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实;”试问,原告方与涉案的两家国营电信巨头公司并无任何过结;电信巨头公司对原告短信大量造假有损本公司的信誉;而涉案金额是仅使一家公司多收了2.6元,另一家公司则分文不得;本案的案发时间又恰逢本案原告对其诉警方的另一案拒不开庭、枉法裁定的申诉期间;除了警方可以有权行使十多年惯用的刑侦诈骗手段以职务授权唆使本案涉案的两家国营电信巨头公司作此联手电信诈骗性质的短信大量造假以示原告XXX精神有问题的伪证来逃避法律制裁之外,还有何人会在此刻干此事?又有何人能够指使两国营电信公司联手干出如此令人目瞪口呆的造假?这是精神正常的人所干的事吗?简直就是权令智昏!

二是,在20166月的中国电信号133422XXXX9手机短信详单中显示有615日向本机发送两条短信的记录,因机主不会发送短信,原告也从来没有向本机发送过短信,故推断此亦属被告涉嫌造假。”

本案立案时原告向一审法院出示了大量相关证据;一审法院也陪同原告作了全部证据保全,验证了原告取证的真实性;原告还在本案开庭审理中向独审法官出示了案涉卡号手机中保留的收发短信的证据原件;并且原告在庭审中还向被告和一审法院各给出一套相关证据复制件。本案诉讼中,原告不仅提供了证据确凿的基本事实,而且原告是依据《民事诉讼法》、《合同法》以及《侵权责任法》等相关法律法规(请见本上诉状后附的本案起诉状)向一审法院对被告提起诉讼的。

故被告代理人的此项辩称也是认定事实错误。

六、本案一审庭审笔录中缺失的或失实的原、被告之间的关键辩论与最后陈述记载

(一)原、被告间的关键辩论笔录缺失

被告代理人CCC律师说:“中国电信与中国联通两家电信公司各有自己的时间系统,所以短信详单中的时间不匹配。”原告当即反驳道:“不可能!中国电信和中国联通都应该使用北京时间。哪能各有一个时间系统,哪有的事儿啊?!”被告代理人无语。而笔录中对此内容无任何记载。

(二)原告关键陈述笔录缺失:

原告向被告方(包括被告代理人与旁听席人员)陈述了《电信服务规范》附录6.3中的“信息服务业务经营者应遵照与用户的约定向用户提供信息服务,未得到用户许可,信息服务业务经营者不得擅自改变服务内容和服务频次,不得擅自改变收费方式和降低服务质量。对分条计费的信息,如因传输容量等原因需要回送多条信息内容的,只能收取一条相应信息的信息费。”原告转向旁听席上的电信公司人员说“如果电信公司能够如实反映这(指本案短信造假)是警方的职务授权行为,那你们电信公司就可以不负任何责任!”(此言所依法律规定是《侵权责任法》第四十七条【职务授权行为】)

(三)对原告方发表最后陈述意见的笔录失实

1、失实的笔录一【在笔录的“最后陈述”中】

原(指原告陈述):坚持诉讼请求。

补正1】这只是庭审记录员对原告最后陈述的总结语,原告并非仅此一言。实际上,原告在此有多条陈述,补正如下(在此稍有修改):

1)关于本案中实际存在的法律关系问题:正如本案诉状所述,在本案中出现大量相互配合但却漏洞百出的短信造假显然已经远远超出了粗心大意的错误范围,这是非故意造假而不可能发生的事。而这种以电信欺诈手段的故意造假侵权行为显然并不是以侵财为目的(因为大量造假的结果仅仅涉及2.6元),而是以侵害人格尊严为目的,是以企图造谣诽谤“被害人具有精神问题而发生疯狂行为”为目的。但是原、被告之间并无任何过结,堂堂两家国营电信公司也根本没有必要干这种违法又无益的事,而且本侵权案件发生在本案原告诉警察违法犯罪案的枉法裁定、拒不开庭,原告正在申诉、申请再审期间,因此任何人根据“已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实”就是“本案电信欺诈造假行为具有另案涉案被告警方以刑侦诈骗手段行职务授权背景”。依据《消费者权益保护法》第九条,这种依事实与常识的推定是无需被害人举证的。

2)再次强调本案案由问题:《最高法关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》要求:当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的,人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质,相应变更案件的案由。”实际上,由于本案被告的侵权主要是以侵犯原告的人格权为目的,这是有事实证据的诉争中的法律关系。因此依据法律规定,立案案由应据此实际的法律关系重新认定。且《侵权责任法》第三十六条规定“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”本案电信公司的服务是凭借电信网络向客户提供短信收发服务的,短信造假也是在电信网络平台所为。故本案案由根据法庭查明的当事人之间实际存在的短信造假侵权法律关系的性质,应改正为“侵权责任纠纷”与“电信服务合同纠纷”。实际上,在本案短信大量造假侵权的法律关系中如果仅以“(电信)服务合同纠纷”为案由,则只有多收费2.6元的事实属于以侵财为目的的合同违约问题,而以侵犯人格权即企图造谣污蔑被侵权人即原告精神有问题而对另案拒不开庭的枉法裁定给予支持借口才是本案幕后操纵者警方嫌犯行职务授权造假的真正目的。因此,本案案由中首选的应该是“侵权责任纠纷”,即使是考虑到存在多收费等违约问题,则第二案由也应为“电信服务合同纠纷”,而不是笼统含糊的“服务合同纠纷”。

3)在庭审中,当原告在给付被告代理人一套证据复制件(包括立案证据、被告营业厅的乱码证据以及一审法院陪同原告作证据保全的取证证据等全部纸质证据与证据光盘两张)时,向被告代理人索取对方的证据,对方拿不出任何证据。原告感叹道,“那你们是一个证据也没有、一个法律依据也没有、一个合同依据也没有,完全是空口无凭地说啊?!”对方无语。

2、失实的笔录二【(庭审笔录)第7页关键笔录错误2

?(指法官发问或要求)第三人发表最后陈述意见。

第三人:坚持庭审意见。”

【补正2】第三人实际陈述:“我的最后陈述意见与原告的最后陈述意见一致。”

综上,本案一审裁定书存在多项事实认定错误与适用法律错误。上诉人依据《民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十三条、第一百六十三条、第一百六十四条第二款、第一百六十五条、第一百六十六条、第一百六十七条、第一百七十六条(二)项、第一百九十八条、第一百九十九条第一款、第二百条第一款第(六)项、第(十二)项与第(十三)项,《合同法》第一百二十二条,《侵权责任法》第二条、第三条等,《侵权责任法司法解释》第一条、第四条第()项与第()项、第九条、第三十三条、第三十四条第一款第(二)项以及第三十五条等,《《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》中的相关指示以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第一条,《民事案件案由规定》第九部分第三十项二级案由“侵权责任纠纷”等规定提起本上诉,请求XX市中级人民法院依法裁定。

 

此致

XX市中级人民法院

上诉人即原告   XXX

上诉人即第三人 YYY

                                                                                                          二○一六年十一月十七日 

1、上诉状副本2份。

2、《XX经济技术开发区人民法院(2016)X0291民初4720号民事裁定书》扫描件1份。

3、共同上诉人XXXYYY的身份证件复印件1套。

4、共同被上诉人(提请变更被告名称与地址前后两被告)的企业机读档案登记资料复印件各1份。

5、本案起诉状计算机保留复制件1份。

6、本案立案时原告提交的基本事实证据1套(纸质复制件,包括:原告自被告中国电信运营商的营业厅自助缴费(查询)机出单得到的以及自连带责任人(未列为被告)中国联通运营商的网上营业厅得到的201656两个月的案涉短信详单。)

7、本案立案后,原告发现被告营业厅的自助缴费(查询)机上案涉短信详单出现乱码显示。遂应原告请求,一审法院陪同原告作证据保全中所取两家电信运营商在201656两个月的案涉短信详单证据的纸质复制件1套(验证了原告所提交的立案证据的真实性)。

8、本状中所述的已提交一审法院的一套本案证据中的证据光盘2张(包括立案证据,证据保全理由的被告营业厅短信详单显示乱码证据以及一审法院所作证据保全中原告的取证证据)及证据清单。

9、本案原告所作并已提交一审法院的“庭审笔录补正书”计算机保留复制件1份。

10、本案“追加第三人申请书” 计算机保留复制件1份。

11、原告XXX已向独审法官提交的“请求变更被告名称与地址申请书”计算机保留复制件1份。

12、原告实际使用中国电信号133422XXXX9手机拨打110报警等证据影印件1套(2份)。

13、中国电信入网服务协议书(即客户服务合同)复制件1份。

14、变更诉讼请求申请书计算机保留复制件1份。

15、本上诉状所依相关法律法规1份。

 

 

以下是初次二审裁定书:

 

 

 

 

 

 

 

 

从以上中级人民法院初次二审裁定撤销了一审错误裁定并指令重审来看,令人欣慰!但接下来又是什么情况呢?猜猜看!

 



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