——对法律事实认定思维类型历史变迁的考察

摘要：从思维类型的理性化程度的高低来考察，法律事实认定的思维类型大致可以划分为原始思维、经验思维、逻辑思维三种类型。原始思维是古代民族认定事实共有的特点，该种思维注重神秘原因在事实认定中的作用；经验思维以传统中国司法实践为代表，是一种主客体不分、重经验轻逻辑的整体思维。逻辑思维奠基于概念，以认识主体与客体的主客二分为前提，在因果关系的认定方面既强调必然性，又承认盖然性。从历史逻辑发展来看，从原始思维、经验思维到逻辑思维，大致呈现出了线性逻辑的历史发展轨迹，其理性化程度不断加强。随着科学知识的普及和受证据规则的制约，原始思维早已退出了历史舞台，经验思维也早已经缩小了其发挥作用的空间，而逻辑思维在法律事实认定中则占据了绝对主导地位。法律事实认定中的逻辑思维是法制现代化进程中应当倡导的思维方式，也是法律现代化的一个重要层面。

中国法制的现代化离不开法律职业者思维方式的现代化，法律职业者思维方式的现代化的核心是形成法律思维。而法律思维的一个重要方面就是要树方法律职业者在认定法律事实中的正确思维方式，因为，法官解决法律纠纷离不开对于事实的认定。追古思今，遍览中外，我们可以追问，不同时代的法官（或事实认定者）在认定法律事实时是如何思维的，他们在认定事实时运用的思维方法一致么？如果不一致，法官在认定事实时是否会在某一历史阶段呈现出大致近似的思维方式，是否存在大致近似的思维类型？哪一种认定事实的思维方式更符合法制现代化发展趋势以及理性要求？认定法律事实的思维方式的变化是否存在一定的变迁规律？众所周知，不同民族在不同的地域、不同的生活方式以及不同的社会背景下，萌发出了观察和认知事物的不同思维方法。而当这种思维方式经过原始选择、正式形成并且被普遍接受以后，就成为了一种不变的思维结构模式、程式和思维定势、思维习惯，并决定着人们看待问题的方式和社会实践活动。{1}182人类认知法律事实的现代性思维方式，就是在复杂的社会历史背景下，在漫长的司法实践中，经由低度理性逐步发展到高度理性而形成的。如果从思维类型的理性化程度的高低来考察，则法律事实认定的思维类型大致可以划分为原始思维、经验思维、逻辑思维。从司法的历史进程来看，认定法律事实的思维理性是由低度理性向高度理性逐步累积的，但是由于人类理性的增长并非是单一线性的发展，所以本文对于认定法律事实思维类型的区分只是一种逻辑上的概括。

一、原始思维

纠纷解决机构处理争执是从认定争议事实开始的，如果我们不纠缠于文字，则我们不妨将古代民族解决纠纷时认定事实的过程也称为法律事实认定。人类社会早期事实认定的主要方式表现为神判，神判与神裁是各民族原始时代所通用的一种审判方法，一般认为，神判是审判制度发展的早期阶段。神判是神明裁判或神意裁判的简称，又叫神断、神裁、天罚或巫术裁判等，实质是神灵意志下的事实认定与裁判活动。神托裁判可以分为托宣与神裁两种，托宣是指争讼有嫌疑时，当事者或裁判官就僧侣、巫师、卜者等神意感通者，请神示其曲直，以之下判断，即以神意之启示进行判断。神裁是指当争讼有疑难时，请神示其曲直，以奇迹之示显，为神意之裁判。{2}18神裁的认识基础是：原始人相信神喜欢正直无罪者，神对于侵犯神明以及邪恶之人深恶痛绝，正直之人有神明之保护，入水不溺、入火不热、食毒不死、逢刀不伤。并且只有神才能洞察人的善恶邪直，所以原始的法律常常求助于神的裁判。神裁的方法很多，包括：称审、火审、水审、毒审、圣水审、米审、热油审、签审等。{2}19—41在中国南方山地各民族中，神判法包括：捞沸判、铁火判、能力判、身体判、饮食判、灵物判、鸡卜判、起誓判等。{3}470—481引神裁又可以分为单审神裁法与对审神裁法。单审神裁法是指用水审、火审、食审、毒审、触审等方式检验嫌疑人。对审神裁法是指通过决斗、灯火、盐快等方式进行裁决。当然，神裁法亦有诸多限制，如首先应当有聪明、德高、公正、贤明的裁判人员以及当事双方对之确认，且具有以下重要理由方可采取神裁：犯罪时间久远、秘密犯罪、因逃亡、死亡而无证人、证人作伪证、无其他证人证据。并且有犯罪种类、金额限制，犯罪人亦有特别限制，如地位、性别、年龄、精神状况、季节等限制。{2}21—41除了神裁法，还有誓审法。誓审法要求当事人就相关事实进行宣誓，宣誓的内容有二：直接犯罪之有无及系争事实之存否、证据之真伪，裁判官基于其宣誓而下裁判。其基本信念为相信神会惩罚不正者而保护正直之人。神誓法早在古代的《摩奴法典》就有记载，如规定“在没有证人的案件中，法官不能彻底了解真理在诉讼两造中哪一造时，可利用宣誓取得认识”；“火不烧其人的人，水不使其漂在水面的人，灾祸不迅即突然袭击的人，应该被认为是宣誓真诚的人”；“由于贪欲、迷妄、恐惧、友谊、色欲、愤怒、无知和轻忽所作的证词，被宣告无效。”{4}179—180。神判制度在当今非洲习惯法中还可以得到印证。在许多非洲习惯法中，为了查明犯罪者，往往采用超自然力的侦查方式。审判时，若已发现犯罪结果、但不知晓被告的情况下，必须先进行侦查，确定被告。这些侦查方式多种多样，但残酷考验、发誓、占卜是三种最为常用的方式。{5}

借助神判和神裁完成事实认定的思维方式之所以可以称之为原始思维，主要原因在于，存在于人类发展早期阶段的靠神裁认定事实的思维方式的重要特点是“注重神秘原因的作用”，这是原始民族思维的共有特点。透过神裁，我们可以看出，原始思维方式下认定法律事实呈现出以下几个特点：

第一，认定事实时不区分主客体。“原始人的思维不像我们的思维那样对存在物和客体的区别感兴趣。实际上，原始人的思维极其经常地忽视这种区别。”{6}30原始人感知的外部世界和我们感知的外部世界是不同的，纯物理的现象是没有的，“原始人用与我们相同的眼睛来看，但是用与我们不同的意识来感知”。{6}35在我们的社会中，迷信的人与信教的人的世界都存在两个实体世界：一个是可见、可触、服从于一定必然运动规律的实在世界，另一个是不可见不可触的精神世界。但原始思维则看不到两个世界的不同与差别，认为只存在一个神秘世界。{6}61知觉与情。感、客观的东西与主观的东西、明显的东西和隐蔽的东西之间在原始思维中是紧密融合的，构成原始人世界的一切客体都是实在的属性和隐蔽的属性的紧密融合。原始人的知觉是神秘的，他们注重关注客体的“神秘属性、神秘力量、隐蔽能力”，他们认识客观世界是掺杂着琢磨不定的联想的。原始人并不明显区分两个世界：一个是看得见的、触摸得到的受一定法则支配的实在世界，另一个是秘密的、看不见的、“神灵的”实在世界。对他们来说，任何实在都是神秘的，属于彻头彻尾的神秘世界。原始人的“集体表象”以其本质上的“神秘”性质而区别于逻辑的思维。

第二，思维中的“互渗律”。在寻找事实或事物之间的联系时，原始人对因果律的认识是不正确的，他们看到的是表象的关联，他们把“原因和前件”相混淆了。对原始人来说是不存在任何偶然性事件的，原始人的思维是一种严重的逻辑谬误。例如在刚果的朗丹，有一次当地发生了旱灾，旱灾被土人们归咎于“传教士们在祈祷仪式中戴上了一种特别的帽子”，土人们认为传教士的帽子妨碍了下雨，因此要求传教士们离开他们的国家。{6}64原始人之所以如此思维，是因为他们的思维注重于神秘一一强调人与物之间表象的关联与“互渗”，原始思维中这种“支配这些表象的关联和前关联”的思维原则被布留尔称之为“互渗律”。例如，认为野物、鱼类或果实的丰收，都可能与某个专门拥有某种神秘力量的神圣人物的生存与安宁有关联。印第安人认为在狩猎中幸运或倒霉都是由他留守在帐篷中的妻子的饮食行为导致的。再如，他们将人的画像与一个人本身一样看作是人本身，相信“肖像就是原型”。由于不存在灵魂观念，他们相信梦见到的东西也是一种客观实在。他们相信某些人只要披上老虎的皮就可以和老虎“共享”某些神秘能力，可以变得像老虎一样可怕。任何存在物与客体，甚至无机物、非生物都可能被原始人想象成能够完成多种行动的存在。原始思维想象到的是“神秘力量的连续、不间断生命的本原、到处都有的灵性”。{6}71—98总之，原始思维是以神秘力量来看待人和物的关系的，是“客观上无法检验的神秘顿悟”{7}164的思维方法。

第三，在事实因果关系认定方面，原始思维所认定的原因是“超空间”和“超时间”的，会在神秘的力量之中去寻找导致现象发生的原因，认为任何事件的发生都有其神秘的原因。譬如认为禁忌可能就是产生灾难的原因，把瘟疫的流行看作是祖先的愤怒，症兆也几乎永远被认为是原因。原始思维关于“原因与结果之间的联系是直接的”，不存在中间环节。我们的思维主要是逻辑思维，而原始人的思维主要是直觉思维，即撇开概念与范畴的直觉思维。原始思维是一种综合的思维，这种综合的思维是“不分析和不可分析的”，靠经验无法检验并且对思维中的矛盾是不关心的。这种思维活动不需要逻辑活动，而主要靠高度发达的“记忆”来实现。如原始人“能够记住他们走过的地方的地形的最微小的细节，能够怀着使欧洲人震惊的信心准确记住回路”。{6}104—106而逻辑思维是借助于相关概念而对事物进行分类、综合而确定种和类，而分类是与抽象和概括同时进行的，并且这种分类较好地表达了事物之间的相互关系。而原始思维并没有真正的概念，其思维服从于神秘性与互渗律。原始思维认为客观自然界的关联不受自然规律的支配，而是受“神秘的联系和互渗的支配”，比如，“春天、鸟啼、鸽鸣、蟋蟀叫，总之，草地的一切居住者发出的声音，在塔拉胡马尔人看来，都是在呼吁神降雨”。{6}238—243在看待“死亡”方面，对原始人来说，一个人到了一定年龄，身体器官的衰竭、机能的减弱并不是一个人死亡的原因，相反，一个人的死亡是由于“神秘的力量发生了作用”。原始人并不能看出一个人的正常死亡与“横死”之间的差别，不管人是死于疾病或野兽，这都是由于那个想要他死的“神秘力量的手段而已”。{6}353—359然，原始思维对自然原因是不关心的，认为事物之间的关联是被神秘原因包围着的。总之，看不见的世界与看得见的世界是统一的，“看得见的世界的事件都取决于看不见的力量”。{6}418原始思维总体上来说是综合和直觉的思维——是一种“原始”的思维，其特点是思维的互渗律与矛盾律共存，具有神秘的特性，原始思维对矛盾并不关心，并不像逻辑思维那样尽力避免矛盾。

二、经验思维

法律事实认定中的经验思维类型以传统中国司法中的事实认定为代表。从事实认定角度来看，虽然我们不能说中国古代不存在逻辑思维，但是，中国古代法官在认定案件事实时的思维似乎介于“原始思维”与“逻辑思维”之间，有时又兼具二者的部分特性，但很难将之归属于“原始思维”或者“逻辑思维”。经验思维可以说是中国司法史上认定事实思维的总体特征，其特点主要为：

第一，整体思维。任何个人的思维虽然必然具有个体性，但是，任何个体的思维特点又都受到他所生存的社会总体思维特点的影响。中国人的整体思维萌发甚早，影响源远流长。如中国古代“道”的学说，“阴阳”思维，“天人合一”的思维，都属于整体思维的代表学说，对后世中国人的宇宙观、自然观、科学观都产生了重大影响，哲学、医学、绘画、占卜乃至法学和司法实践，或多或少都受到了整体性思维的影响。中国传统的思维总体趋向是求同排异的思维、追求折衷融合，如讲求和谐、天人合一、中庸。中国人讲求天人合一的传统主导思想给中国人带来了人与物、人与自然交融和谐的高远境界，但主客体不分的思想也导致了科学与物质文明的不发达。{8}序懈学者齐延平认为，中国人的思维特性在于，重性情轻理性。西方人思维的视角可以直人事物之中，而中国人的思维与事物之间却存在许多障碍。所以西方人可见事物之层层机理，而中国人可见事物之整体意向。重性情轻理性的性格特征表现在认识论上便是主客体交融不分，对事物重意向描摹，轻理性分析。{9}55整体思维的主要表现就是把人和自然（包括社会）看作是一个有机整体，表现出来便是系统化整体性思维。即这种思维不是主客体对立意义上的思维，而是主客体统一、人与自然合一意义上的主体思维，这与西方强调主客二分的理性分析思维形成鲜明对立。对事物的认识倾向于运用感性经验作抽象的总体把握，而不是对于经验事实作具体深入细致分析，甚至呈现出不求甚解的混沌思维。这种思维忽视了主客体的对立以及概念系统的逻辑化与体系化，突出了主体价值活动而不是认识主体对于认识客体的定向把握，总体是主客体交融和主客体渗透的思维模式。

第二，重经验轻逻辑。中国古代法官对于法律事实认定呈现出的另一特点就是“经验思维”。表现在事实认定方面就是，对事实的认知缺乏深入细致的科学理论分析，属于经验思维，很少逻辑推理，大量地运用比喻来说明道理，呈现出经验主义与感觉主义的总体特性。在处理主客体认知关系尤其是在认识事物时，缺乏实证分析，而西方则是一种对象性思维，认定案件事实时非常注重逻辑与试验。{10}142—146对中国人来说，由综合、体悟和经验而得到的可意会而不可言传的情理才是评价逻辑是否正确的基础。这种经验思维按照波斯纳的说法就是一种“实践推理”。所谓实践理性往往是“对无法为逻辑或者精密观察证实之事物形成种种确信时使用的方法”。不过实践理性并非是一种单一的分析方法，所以波斯纳把它形容为一个杂货箱。这个杂货箱里面包括了“掌故、内省、想像、常识、设身处地、动机考察、言说者的权威、隐喻、类推、先例、习惯、记忆、经历、直觉以及归纳”等等。{11}91—92总体来看，这种实践理性注重实践、直觉和经验。而直觉思维的总体特点就是强调思维与视觉的相连，与“看”、“观察”、“注视”等方法紧密相连。直觉的特点就是思维不限定于形式化的程序，而是直接观察或者把握事物，相对于逻辑分析，经验思维更侧重于对事物进行整体把握。问题在于，直觉本身就是一种难以言说的经验，而经验本身是难以复制的。

古时候的法官在司法活动中扮演的不仅仅是裁判者的角色，而可能兼具刑事侦查、法医、检察官、法官的角色。在没有现代科学技术的时代，要发现与查明审判所必须的基本事实以及其他相关信息非常困难。除了目击者或行为人的证言和偶尔可能发现的明显物证外，传统社会没有其他获得可靠、可信证据的基本手段（如鉴定技术等）。但是，正如学者苏力所说，一个社会不可能因为有这些困难就不惩罚犯罪了，在此背景下，事实的判断者只可能依靠以下几个方面的手段。如利益推断、借助预审等审判对嫌疑人造成高度精神和心理压力、考察被告的言语、行动、神态是否异常等等。代表性的做法就是辞听、色听、气听、耳听和目听等“五声听狱”，而这种方法则非常强调司法人员的亲历性，在今天则演变为测谎仪的运用等。{12}139—144从技术的角度而不是司法道德的角度考量一位法官认定法律事实的思维方式，则可以看出，在认定事实方面，传统的直觉经验思维方法对事物的认识靠的主要是直觉顿悟，这种思维的重要特点是整体性、直接性、非逻辑性、非时间性、自发性。法官认识事物、事实主要不是依赖于概念分析、判断和推理，而是依靠灵感。{1}182—189当然，这不是说古代社会法官认定事实完全不靠逻辑思维了，而是说把直觉作为认识事物的主要思维方式。这种思维从总体上来说：重经验而不重理论，重实用而不重推理。这种实践理性不属于“思辨理性”，不是建立在概念论逻辑推演基础上的“知识”，不以形成概念化、公理化、形式化的的理论为目标，{1}8—9而以解决个案事实认定为唯一依归，具有急功近利的鲜明色彩。而直觉和经验方法的运用是高度个人化的，由此得出的判断往往是非常主观的，是无法重复与验证的，并且留下了过度自由裁量的空间。例如关于“五声听狱”方法，这种能力或者技术或“知识”从本质上看是高度个人化的，由此得出的判断至少在某些时候是非常主观的，即无法重复、无法验证。{12}144梁漱溟先生早就指出，“直观”、“直觉”的本质上就是“猜想”，是一种“玄学”的方法，{13}37—38并认为直觉是和理智尖锐对立的。{14}99总体来说，经验思维具有反逻辑的倾向，即重综合轻分析，重体悟轻逻辑。

第三，事实认定方法的个体性、差异性与非普适性。正如梁漱冥所言，在传统中国的思维方式下，我们虽然也会打铁、炼钢、建筑房子、桥梁等，但是我们的制作过程靠的主要是工匠心心相授的“手艺”，而西方人则把这些零碎的经验和片断的知识经营成学问，变成“科学”。所以两种思维方式相比较，实际上是手艺（艺术）与科学的差别。如西医对同样的病开出的药方，无大的出入，而在中医中，十个医生有十个不同的药方并且可以十分悬殊，可见中医治病的标准是主观的而非客观的。再如东方阴阳五行生克学说中的阴阳思想，是科学与巫术相混合的体系，因为五行在最本原上指的是物质，但是五行说强调神秘感应，所以又具有神秘巫术色彩。{15}630，635

中国传统的经验思维虽然注重经验，但是这种注重经验的思维却不同于休谟讲的经验归纳，而是强调个体获得真知须借助于个体经验。如某些超凡的审判人员运用的一些其他人无法预料的情理技巧等，主要是依据自己对于社会的洞察力进行判断。这些超凡的个体经验虽然充满着司法智慧，但是，智慧必然只能是个人性的，必然缺乏制度化的可能。{12}145例如在《包待制智勘灰阑记》中，当张海棠与马员外正妻就孩子的“亲权”问题发生争执的案件到了开封府时，包公用白灰画了一个圈，让孩子站在中间，叫张海棠与马员外正妻拽孩子，数次下来，都以张海棠失败告终。因为海棠担心“两家硬夺，中间必有损伤”，所以不敢用力争夺“使孩儿损骨伤肌”，最后，包公认为律意虽远，人情可推，据此判定孩子为张海棠所生。{16}再如唐裴子在审理王恭与其舅李进之间的争牛纠纷时，唐裴子通过诧言对李进说，“贼引汝盗牛三十头，藏汝庄上，唤贼共对”，并用布衫包住王恭的头立于墙下，并命李进立即对质，李进被迫说，“三十头牛，总是外甥牛所生，实非盗得”[1]。在本案中，唐裴子对案件事实的认定既运用了心理压力，又运用了侦查手段，迫使李进讲出了事实。再如包公审理的“割牛舌案”：1037年，包公出任天长县令，一农夫告状说他家的牛舌头被人割了。包公就让农夫把牛杀了到市场上卖。宋朝时期私杀耕牛者属违法行为。该农夫杀卖牛肉的第二天，就有人状告农夫私杀耕牛并请求官府严办，此人原来是农夫的邻居。包公在此人告状时大呵：“大胆，你私割人家牛舌，今又来告发他人私杀耕牛，还不快快从实认罪。”那人听后顿时交代了罪行。{17}76—77包公之所以敢作出如此的安排，是因为他认定一般来说，事不关己，人们不会多管闲事。上述的“灰阑案”、“争牛案”以及“割牛舌案”中对于案件事实的认定，都可以看出审判人员具有高超的司法智慧。对中国古代先贤们的高超智慧，谁都不会否认，但是这些方法蕴涵的智慧虽然令人赞叹，却并非每一名法官都可能掌握与运用，所以法官们在审理同类案件时，采取的方法必然具有很大的个体差异性。因为，所谓智慧，又恰恰是与审判人员的个人聪明才智紧密相关的，对甲有效的智慧，乙不一定享有，对丙有效的方法，丁不一定能够模拟。这种蕴涵在个体大脑中的直觉与经验智慧必然具有很大的不确定性。而且这些成就又具有“艺术”的特点，而艺术在乎“天才秘巧，是个人独得的”。{13}35种种智慧的取得与个人独特的生活经验与个人特质密不可分，而且，在一定意义上说，今天，这些事实认定方法虽然可能在侦查领域里还会发挥一定作用，但是却可能因为不符合证据认定规则早已失去价值了。所以，即便上述认定事实的“智慧”能够为今天的法官所享有，也难以在司法实践中运用。在西方，现代证据规则不仅要求认定事实的法官能够作到心证，而且要将自己认定事实的依据展

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