“专利流氓”：企业创新路上的“怪兽”

贺飞  北京大学

专利及其保护活动一直以来被认为是促进科技创新和技术进步的重要工具。2016年4月29日的《科学》在其“政策论坛”（Policy Forum）专栏内发表了哈佛商学院Lauren Cohen等人题为“专利流氓问题日多”（The growing problem of patent trolling）的文章[1]。文章认为，当前较为流行的所谓非专利实施体(nonpracticing entities,NPEs)的专利投机行为已日益成为阻碍创新的障碍。

Lauren Cohen等人[2]研究表明，NPEs的专利投机给目标企业的创新活动带来极大的负面影响，据他们估计，这些企业在与相关NPEs和解（或输了官司）后，平均会减少研发投资超过25%以上，其他许多研究也有类似的发现。NPEs特别是其中的大型专利整合公司)在这里扮演的是一种专利流氓的角色，它们对大量公司发动专利侵权诉讼，对目标企业的创新活动带来了极大的负面影响。许多企业深受其扰，因为应对这类专利侵权诉讼成本极高且旷日持久。因此，作者在其文章中提出需要变革目前的知识产权政策，尤其是要通过制度设计在专利诉讼的早期阶段剔除这类专利流氓行为。

作者在文中给出的政策建议一是通过修改当前的相关法律或改革专利市场来减少NPEs的“专利流氓”行为。将关口前移，变革目前的事后监管为事前监管，从政策上使得“专利流氓”发动攻击前或启动时便被剔除。作者认为其中最为有效的政策之一是降低挑战低质量专利的多方审查的成本,从而有效地降低“专利丛林”对企业的负面影响。二是通过系统化“事先筛查”机制来剔除低质量专利诉讼案，并设定这种审查的成本以便保护小型企业。在极端情况下，这类事先审查还可能会触发对“专利流氓”行为的反向审查。

近年来，随着社会经济发展和人们知识产区保护意识的提升，全球专利申请数量急剧增长，中国发明专利申请了已连续五年居全球首位。但与此同时，全球专利诉讼案件也在不断增加。专利诉讼的增加在理论上固然反映了企业在技术和创新商业化过程中更加注重保护其知识产权和竞争优势，但也涌现了许多“专利流氓”（Patent Troll）(英文中“Troll”的原意有“巨魔”、“食人妖”、“巨怪”和“怪物”等意思)。研究表明，目前大多数专利诉讼是由这些被戏称为“专利流氓”的所谓专利权授权管理公司发动的。

由于“专利流氓”这个称呼不雅，人们便将这些所谓的专利授权管理公司称之为“非专利实施实体”（nonpracticing entities，简称为NPEs)。这类实体在知识产权交易的舞台上十分活跃，它们深谙专利的价值，它们拥有专利，但不进行产品的生产和销售，也从没想过要实施专利，而是将重心放在对其它公司提起专利诉讼上。它们从其他专利人处购买积聚大量的专利，通过整合，以转让、许可或诉讼维权等手段，向其他生产型公司收取大量的许可费或赔偿金，以实现专利权。他们中的大多数仅仅是在寻找可能侵犯这些专利的公司，然后向他们表明收取专利使用费的意图或是提起专利侵权诉讼。

事实上，美国政府近年来一直致力于通过立法来遏制和清除企业创新路上的“专利流氓”这一怪兽。2003年，美国政府发布了著名报告《促进创新：竞争和专利法律政策之间的适当平衡》，提出要通过提升创造性判断标准提高专利质量，同时降低专利侵权救济水平削弱投机型NPEs的议价优势，因而这一报告被视为美国从“亲专利”走向“反专利”。

2011年9月16日《美国发明法案》的颁行，标志着美国政府有在规范投机型NPEs迈出了重要一步。该法案对投机型NPEs的应对主要体现为对专利侵权案件的合并审理进行限制，遏制投机型NPE将一些不相关的企业一并列为被告，从而减轻司法负担。2013年12月5日，美国众议院通过了《创新法案》，从提高专利侵权诉讼的门槛、诉讼费用的移转、专利案件中的证据开示程序和专利所有权的透明化等四个方面，来规范投机型NPEs提起的专利侵权诉讼行为，进一步防范投机型NPEs的滥诉行为。通过这种规定，提高专利侵权起诉原因的陈述要求，提髙诉讼门槛，增加投机型 NPEs提起诉讼的难度。并通过促使专利所有权的透明，揭露NPEs籍由空壳公司进行滥诉的行为。此外，法案还要求美国专利商标局（USPTO）对卷入专利侵权诉讼的小型企业提供帮助。

参考文献：

[1] C.Lauren,G.G.Umit, D.K.Scott, science.352,6285(2016).

[2] R. Feldman, T. Ewing, S. Jeruss,UCLA J. Law Technol. 18, 1 (2013).